乾貨｜呂良彪：公司訴訟仲裁若干前沿實務問題

（來源：第一法商CHANNEL）

仲裁具有某種「造法性」：法律系公眾間契約，契約乃私人間法律；法律系批發之契約，契約乃零售之法律。——契約不斷地積累、完善，完全有可能上升爲規則乃至法律。

——呂良彪

【對賭與回購、外部董事責任承擔、股東代位訴訟及其他】

根據主辦方要求圍繞今天主題講三個問題：第一，順着陳律師剛剛的話題，結合當年達能娃哈哈之爭講一講股東如何通過代位訴訟追究董監高及其他股東責任維護公司及自身權利；第二，結合近年來處理過的多起對賭與回購爭端，談談律師如何平衡維護投資人、公司及實際控制人、公司其他財務投資人的利益；第三，結合近期原副省長兼省會城市原市長被判無期和我們在這座城市處理過的鉅額併購糾紛，分享律師處理複雜投資爭端的一些心得。

一、股東代位訴訟——公司股東及董監高損害公司或第三人利益的責任承擔

剛剛陳律師結合具體案例，給大家分析外部董事未及時向未足額出資股東催討註冊資金所應當承擔的法律責任問題。重點剖析公司外部董事未及時催討的行為與股東未依法出資之間的因果關係，從而釐清外部董事是否應當以及如何承擔賠償責任的問題。——這其實是公司股東通過新《公司法》第189條所完善的股東（代位）訴訟，追究損害公司利益的董監高及其他人賠償責任的問題。順着他的講解做兩點深化：

第一，是外部董事與「影子董事」的責任承擔問題。

前幾天，我在給某央國企擬對外派駐的二十余名國企外部董事講解他們在履職過程中的法律風險識別與有效應對的時候，也曾講到這個問題。這個問題可能還涉及公司外部董事與類似實際控制人足以影響公司具名董事意志的「影子董事」之間關係與責任承擔的問題，情況可能更復雜。——公司的股東與董監高損害公司利益或第三人利益之后的責任承擔問題，也是新《公司法》實施之后可能會較多出現的實務問題。

第二，是股東代位訴訟的實際運用問題。

當下，娃哈哈又成熱點，對此我們不予評述，僅結合我們當年（2007-2009）參與處理娃哈哈與法國達能之間圍繞雙方合資公司相關事宜而產生的鉅額投資爭端（「達娃之爭」），給大家講解股東如何通過代位訴訟的追究損害公司利益的外部董事及其他股東責任的相關問題。

原本，依照達能、娃哈哈雙方協議約定，關於合資糾紛爭議解決方式為赴斯德哥爾摩進行仲裁，這給當時不瞭解不適用國際仲裁的中方（不僅僅是企業）帶來極大壓力。當時，我們我們擔任的是娃哈哈集團工會、職代會的代理律師，工會、職代會當時是娃哈哈集團第二大股東。娃哈哈集團與法國達能，是娃哈哈合資公司的兩方股東，分別佔股49%和51%。於是，我們以達能及其派駐董事種種損害合資公司利益，進而損害到合資公司另一方股東娃哈哈集團利益為由，要求作為合資公司股東的娃哈哈集團，採取法律行動要求達能方承擔民事賠償責任。在娃哈哈集團未能根據作為公司股東的工會、職代會的要求採取法律行動后，遂向相關人民法院提起股東代位訴訟。這里其實主打的是一個程序、一個管轄上的法律擦邊球，為雙方整體博弈爭取主動。

當時，我們根據公司法相關規定提起了以下三類公司訴訟：

第一類：股東（娃哈哈集團有限公司）起訴要求人民法院撤銷合資公司關於選舉範易謀為董事長的董事會決議——撤銷董事會決議之訴。

第二類：娃哈哈集團與部分娃哈哈合資公司小股東在沈陽、吉林、宜昌、桂林等地對範易謀、嘉柯霖、秦鵬等三人提起訴訟。法院已相繼認定被告構成同業競爭，並判令其向合資公司賠償損失。——董監高損害公司利益之訴。

第三類：2007年12月，娃哈哈集團工會在山東濰坊起訴達能侵犯合資公司利益，人民法院依法凍結了達能在合資企業內的股份。——其他股東損害公司及第三人利益之訴。

最終，達能與娃哈哈於2009年9月30日簽署協議，達能以30億人民幣的回報退出娃哈哈合資企業，雙方停止一切法律行動。而稍后不久，各方收到斯德哥爾摩仲裁機構於2009年9月30日作出的裁決——我曾經應邀在北京仲裁委員會圍繞仲裁與公司控制權之爭的話題詳細講解過這個案例，我們今天只是做一個簡要的介紹。希望提示大家的是：複雜的投資爭端絕不會是單純的法律問題，也不是僅僅依靠法律就可以解決的問題。所謂商戰，往往是各方道義資源、法律資源、資本資源、媒體資源乃至政府資源等各種底牌的綜合較量，也需要通過法律戰、輿論戰、資本戰乃至政治戰等各種綜合博弈的方式去解決——法律戰，只是博弈的戰場之一。

二、回購責任承擔——公司新老股東基於PE投資與對賭的爭端處理技巧

前述「達娃之爭」暴露出長期困擾國人的一個問題：馬雲、宗慶后們違背契約精神了麼？對此我提出契約精神的實質是公平，包括博弈后重新達成平衡之后的利益調整。情勢變更、不可抗力、嚴重違約等都是各方調整契約的正當理由。與之相匹配的便是對賭。這兩個月，筆者需要分別在貿仲、北仲參與四起案件的審理，均為鉅額投資爭端（對賭與回購糾紛）。

曾經極大困擾對賭協議處理的一個實務問題便是：根據九民紀要，投資方與目標公司訂立的「對賭協議」在不存在法定無效事由的情況下，確認相關協議的效力；但，如果公司沒有完成減資程序，則法院不得支持該等協議之履行。——筆者始終以為這非常值得商榷：

其一，從減資的角度，此類協議基本都需要公司及所有股東簽署，因此可以理解為公司及股東均已同意在約定事項出現的時候公司理當進行減資。僅僅因為公司及原股東怠於履行合同義務即可免除相關責任，恐有不妥。——畢竟，人不得因不法或非誠信而獲利。

其二，從擔保的角度，此類協議基本都是公司所有股東簽署同意公司對回購承擔連帶責任，此等公司所有股東的共同意志與公司股東會決議一致同意的效力是一樣的。換言之，此類擔保可視為業已經全體股東授權，因而理當是有效且應當履行的。

其三，從公司治理的角度，這實際上涉及到「同股不同權」的問題。后期因對賭而加入的投資人與此前的股東權利顯然不同，投資人所享有的回購請求權、領售權、強制清算權、優先受償權等等都是原股東基於對賭協議的合同義務。

其四，從司法實踐的角度，最高院裁決對這個問題出現過結果完全不同的判例，如最高院（2020）最高法民申6603號、（2021）最高法民申7582號民事裁定均裁決駁回目標公司主張不承擔回購或擔保責任的再審申請。——筆者亦曾就相關問題與不少知名仲裁員老師探討，大家似更傾向於商事仲裁中，在確認協議合同有效的前提下當儘量支持此類對賭協議的實際履行。

其五，實際上涉及公司的對賭協議效力問題，在「海富案」后也經歷了由否定協議效力到逐漸認可協議有效性的一個過程。如前所述，此類對賭協議的實際履行其實僅僅存在「減資前置」的程序性障礙。——那麼，是否可判令公司依照協議要求啟動減資程序呢？

目前，經過我們長期呼籲和大量仲裁實踐的支撐，關於公司的回購責任問題在一些重要仲裁已達成共識乃至形成規則。而對於創始人、實際控制人的自我保護以及其他在先財務投資人的責任承擔問題，則是特別考驗律師的水平。甚至可以説，律師水平高低、合同簽署的水準以及仲裁請求的提出與證據體系的建構，直接影響到客户案件的成敗——需要説明的是：我們在此只是探討此類案件的處理原則問題，並不涉及正在處理的案件本身。

作為律師，可能擔任投資人律師，也可能為目標公司及原投資人服務，還可能擔任仲裁員裁決此類投資爭端此外，希望各位律師同行着重提示客户的是：

第一，針對目標公司創始人或實際控制人，最核心的是如何一方面讓投資人對你有信心與信任，願意把錢投進來，同時又能夠比較好地保護自身利益，我們結合當下「最狡猾」的案例提出這樣幾條行之有效的建議（略）；

第二，針對投資人，重點是如何保障自己的投資利益，如何儘可能地將目標公司、創始人或實際控制人乃至此前的所有投資人都有效約束在內，對此我們也從具體案例中歸納出這麼幾條（略）

第三，針對在先的小股東，財務投資人，當下，不少投資人依然容易本能地認為對賭是實際控制人與其他投資人之間的問題，與公司無關（也就與自己無關）——事情總在不斷變化，投資人務必要與時俱進地做好這幾點（略）防範系統性風險，切莫讓自己明明只是一個跟着打醬油的，卻因為合同簽署不當反倒承擔起了最重的賠償責任。

三、法商融合、融會貫通——公司新老股東基於股權併購的爭端處理

前幾天，李壽雙律師發朋友圈回顧了近二十年前，他和我在青海高院處理的一起涉及兩省重要國企之間的投資併購糾紛。——壽雙之所以這個時間發帖，是因為二十年前擔任青海副省長兼西寧市長的駱某林被青島中院一審判了死緩。

當年那起跨省鉅額投資爭端據說曾驚動不少大人物。法庭審理持續了兩天，不僅異常激烈甚至還很有些戲劇化的色彩。對方老總在庭審后的談判中也「坦率大方」地承認：鑑於頭一天庭審我們「太過兇猛」，他們確實做了針對性的安排：按照他們的劇本，「憤怒的工人羣眾」將會在第二天的庭審間隙好好給我一個教訓，好好殺一殺我們這種「無良律師」的猖狂。——所幸我們足夠警覺，更要感謝青海高院法官們的支持與保護。在此，筆者再次提醒各位同行務必要重視做律師的執業風險。

最終，那起案件以雙方調解結案。庭審中通過程序問題及「真實公章的違法虛假使用」（相關核心證據的調取要感謝李壽雙律師的智慧）從邏輯上擊穿對方精心準備的證據體系，這在相當意義上是雙方達成和解的前提與基礎。——這起案件辦結后還有一個花絮，我們與青海的法院、法官有過一個很好的交流，可惜當年青海高院的院長劉曉洋法官（1959-2009）英年早逝。

也正是從那起案件開始，筆者益發深切地認識到：「企業所面臨的，往往並非單純的法律問題，甚至亦非依靠法律即可解決的問題。但，法律又往往是各方利益與再分配的基本規則與博弈的戰場。」——重新做律師這二十多年來，筆者也正是基於這樣的理念，依託跨區域、跨領域的團隊合作，通過訴訟仲裁、刑事辯護、談判斡旋、併購重組、破產重整、借殼上市等多元方式相結合，有效處理了大量鉅額股權糾紛與投資爭端。——説這些，是講律師既需要「術業專攻」，也必須做到「融會貫通」。尤其公司業務與訴訟仲裁都是格外需要「世事洞明，人情練達」的法律事務。——彪悍的人生不需要解釋：別人評價你是否專業不重要，關鍵是要把客户的事情處理好。主流非主流不要緊，只要你能把自己做成德雲社、郭德剛。

律師處理複雜業務需要「融會貫通」的專業智慧與「法商融合」的職業能量。所以，最后給大家一個建議：當下，全國商業仲裁機構已近290家，希望各位優秀的同事、同行能抓住機會成為仲裁員，從不同角度參與公司仲裁法律事務——既要有「自由在高處、功夫在詩外」的格局，又要落實在「但盡凡心、別無聖解」的精心準備當中。