章志遠｜政府特許經營協議無效的司法確認

轉自：上觀新聞

行政協議無效確認規則的建構，需要堅持類型化思維。最高人民法院近年來公佈的若干典型案例，為勾畫政府特許經營協議無效司法確認的基本圖景提供了難得素材。無效審慎確認司法立場的形成，源於政府特許經營協議利益分佈的廣泛性、風險防範的複雜性和爭議形成的特殊性。公私二元標準的同時解釋適用和歸入重大且明顯違法情形等兩種不同解釋進路的並存，源於對行政協議兩面性和行政性的不同側重。政府特許經營協議效力判斷的背后，藴含着司法對不同市場主體之間既得利益和多層次公共利益之間的艱難利益衡量。政府特許經營協議無效標準司法立場的形成，對完善這一領域統一立法、推進行政協議無效標準的統一化都具有積極影響。

我國行政法上的行政協議因公共行政改革而生、隨其日益深入而形態各異，有關行政協議案件審理規則的建構也必須堅持類型化思路，充分體現其應有的精準性和可預期性。《行政協議司法解釋》第2條將「政府特許經營協議」置於各類行政協議之首，充分表明這類協議在行政法上的重要性和爭議解決的複雜性。近年來，人民法院審理的行政協議案件多為徵收補償類協議，已經形成了相對成熟的規則體系。相比之下，作為「公務轉移型協議」典型形態的政府特許經營協議則較少訴至人民法院，對其審理規則的塑造尤為必要。巧合的是，《最高人民法院公報》2022年第5期、2023年第11期先后刊載的濮陽市華龍區華隆天然氣有限公司因濮陽華潤燃氣有限公司訴河南省濮陽市城市管理局、河南省濮陽市人民政府確認行政協議無效再審案（以下簡稱「華隆公司案」）和灌雲中孚環保科技有限公司訴灌雲縣人民政府等撤銷政府特許經營協議糾紛案（以下簡稱「中孚公司案」），均涉及政府特許經營協議應否認定無效問題。「華隆公司案」一審法院判決確認被訴協議部分條款違法，二審法院判決確認被訴協議無效，最高人民法院再審判決撤銷一、二審判決；「中孚公司案」一審法院判決確認授予第三方特許經營權行為違法，二審法院判決確認被訴協議無效。同時，最高人民法院2019年12月10日發佈的10個行政協議解釋參考案例中的案例4英德中油燃氣有限公司訴英德市人民政府、英德市英紅工業園管理委員會、英德華潤燃氣有限公司特許經營協議糾紛案（以下簡稱「中油公司案」）和2021年5月11日發佈的行政協議典型案例（第一批）中的案例9靈石公司、正和公司訴安徽省渦陽縣人民政府、安徽省蒙城縣人民政府、安徽省利辛縣人民政府請求訂立特許經營行政協議案（以下簡稱「靈石公司案」），也涉及同類問題。「中油公司案」一審法院判決確認協議有效、確認授予第三方特許經營權行為違法、第三方應停止建設及經營活動，二審法院判決確認協議有效、確認授予特許經營權行為違法，再審法院駁回再審申請；「靈石公司案」一審法院判決返還投標保證金、駁回其他訴訟請求，二審法院認定招標行為無效，判決返還投標保證金及利息、駁回其他訴訟請求。這4件經由最高人民法院發佈的政府特許經營協議案例，為觀察政府特許經營協議無效司法確認的基本立場、進路和技術提供了彌足珍貴的樣本。為此，本文將聚焦這4件典型案例，結合政府特許經營協議的理論與實踐發展，勾勒政府特許經營協議無效司法確認的基本圖景。

按照通行的理解，政府特許經營協議指的就是「政府的事情，通過合同的約定，交給企業去辦」。政府特許經營協議的簽訂和履行，事關政府依法行政、企業誠信經營、市場穩定預期和民眾生活福祉，對其效力的判斷需要格外慎重。「一旦法院宣佈某一行政行為在法律上無效，那就如同什麼事也沒有發生一樣。」「華隆公司案」所涉協議經歷了從一審「確認違法」到二審「確認無效」再到再審撤銷一、二審判決維持現狀的迴轉，箇中體現出政府特許經營協議無效認定的司法剋制主義立場。最高人民法院明確指出：「對行政協議效力的審查，一方面要嚴格按照法律及司法解釋的相關規定，另一方面，基於行政協議的訂立是爲了進行行政管理和提供公共服務的目的，從維護國家利益和社會公共利益的角度出發，對行政協議無效的認定要採取謹慎的態度，如果可以通過瑕疵補正的，應當儘可能減少無效行政協議的認定，以推動協議各方主體繼續履行義務。」在「中孚公司案」中，即便二審法院作出確認政府特許經營協議無效判決，但在裁判理由部分仍然留有一定余地，申明「除確認協議無效會危及公共安全等少數例外情形」。在政府特許經營協議效力的司法審查中，司法審慎立場的堅守主要基於如下三個方面的原因：

行政許可法實施近20年來，特許經營逐步成為我國各地公用事業運營的一種常見形式。其間雖多次歷經波折，但這種公私合作方式還是沿用至今。政府特許經營協議的簽訂，上接政府授予企業某項公用事業特許經營權，下承特許經營項目的具體實施和市政公共服務事項的持續供給，在整個特許經營的推行過程中有着舉足輕重的作用。政府特許經營協議的簽訂和履行，藴含着十分廣泛的利益分佈結構。從政府角度看，特許經營涉及如何從市場上選擇相對最優的合作伙伴、如何利用有限財力為公眾提供更好的公共服務、如何在法治軌道上處理好與特許經營方的合作關係、如何塑造良好的市場秩序和營商環境；從市場角度看，特許經營涉及市場主體如何通過公平有效競爭參與市政公用事業運營、如何通過協議保障自身享有的排他性競爭地位、如何通過協議獲得穩定可預期的投入收益；從公眾角度看，如何通過協議更好獲得高質量、不間斷的市政公共服務。這些複雜的利益結構分佈貫穿於政府特許經營協議的始終，是人民法院在審查政府特許經營協議效力時不得不面對的現實局面。

以「中油公司案」為例。一審法院認為，案涉協議合法有效，中油公司享有的特許經營合同權利受法律保護，協議各方應當按照約定履行相關的合同義務，確保中油公司特許經營權的完整性。英德市政府又將英紅工業園的管道燃氣特許經營權授予給華潤公司，存在對同一區域將具有排他性的獨家特許經營權先后重複許可給不同市場主體的行為，應當認定為違法。一審判決除確認協議有效、確認授予第三方特許經營權行為違法外，還責令華潤公司停止建設及經營活動。二審法院則認為，該重複許可系行政機關的行政行為所致，並不必然導致在后的華潤公司所獲得的獨家特許經營權無效，華潤公司基於其所簽訂的特許經營權協議的相關合同利益、信賴利益亦應當予以保護。而且，中油公司、華潤公司均已進行了管道建設並對園區企業供氣，撤銷任何一家的特許經營權均將影響到所在地域的公共利益。對於重複許可的相關法律后果，應當由行政機關來承擔，而不應由華潤公司承擔。英德市政府應當採取補救措施，依法作出行政處理，對雙方相應經營地域範圍予以界定，妥善解決本案的特許經營權爭議。兩相對比可以看出，二審法院在涉及協議排他性條款衝突的解決與歸責問題上作出了更為審慎的考量：一方面，認定兩份案涉特許經營協議均為有效協議；另一方面，在歸責原則上確立了在先特許經營權利優先保護原則，兼顧對在后特許經營者善意的合同權利、信賴利益予以保護。

作為行政任務民營化重要方式的特許經營，雖然通過政府名義假借市場之手實現了形式意義上的公私合作，但箇中隱藏的各類風險能否通過協議加以有效規避並未可知。從政府角度看，被授權的市場主體能否抵禦市場自身風險保持穩健運營、提供持續服務，不僅關係公私合作預期效果能否實現，而且關係社會公共利益能否得到切實保障；從市場角度看，政府依法行政、依約行政的思維和能力能否得到保障，協議履行過程中的各種應盡行政職責能否兑現，不僅關係到特許經營項目的落地實施，還關係到特許經營企業自身的生死存亡。換言之，特許經營協議雙方當事人都面臨來自對方的「信任風險」考驗。同時，特許經營協議的簽署和履行，還面臨來自市場本身、自然界、社會和公眾等方方面面的未知風險。這些錯綜複雜的合作風險，伴隨着期限相對漫長的整個特許經營過程始終，是人民法院在審查政府特許經營協議效力時不得不面對的又一現實挑戰。

在本文所關注的4件典型案例中，「華隆公司案」「中孚公司案」「中油公司案」都是因當地政府對同一區域具有排他性的獨家特許經營權先后重複許可給不同的市場主體所引發。對於先取得特許經營權的企業而言，其面臨着來自政府能否自覺依法行政的直接風險。在「華隆公司案」中，華潤公司以其2012年8月21日簽署的管道燃氣特許經營協議在先、華隆公司2013年12月10日簽署的管道燃氣特許經營協議在后為由，主張約定經營區域部分重合的后手協議無效，並先后獲得一審確認違法、二審確認無效的裁判結果。最高人民法院再審后查明，早在2010年8月18日，華隆公司就與當地政府簽署了燃氣項目投資建設合同，合同約定華龍區政府授權華隆公司在濮東產業集聚區獨家投資建設城市燃氣管網，特許經營30年，不再審批其他管道燃氣運營商在2010年7月新規劃的濮東產業集聚區從事城市燃氣管網建設、設備安裝及燃氣經營活動。儘管該合同中關於特許經營權年限、區域等約定在2015年12月經人民法院生效判決撤銷，但華隆公司基於該合同已於2010年開始在濮陽市投資建設燃氣管網，相應的項目用地、建設項目、工程規劃經過濮陽市、華龍區政府相關職能部門審批，其經營的天然氣管網低壓輸氣管線建設項目經過備案，河南省住房和城鄉建設廳亦向華隆公司頒發了燃氣經營許可證。這些事實已經充分證明，華隆公司早在本案被訴協議簽訂之前，就已實際在濮陽市濮東產業集聚區投資修建管道並經營管道燃氣。對於華隆公司而言，華潤公司2012年8月21日簽署的管道燃氣特許經營協議纔是真正后手。在兩家公司所持特許經營協議究竟孰先孰后的迷霧背后，實則當地政府沒有堅守依法行政、依約行政的風險所致。為此，最高人民法院在判決書中特地指出：「本案中，濮陽市城管局通過與華潤公司簽訂補充協議明確四至，以及華隆公司、華潤公司各自按照實際經營區域辦理燃氣特許經營許可證，都可以説明市場秩序已經穩定。」

行政爭議的發生，往往都具有特殊的社會經濟發展背景。政府特許經營協議所具有的周期漫長、投資巨大、環節過多和影響面廣等特點，又直接決定了其爭議誘發更多的可能性。除了行政機關「一女二嫁」直接引發原初的特許經營協議行政爭議，政府招商引資、重大項目實施、城鎮規模擴容、行政區劃調整等都可能成為相關行政爭議產生的原因。在「中孚公司案」中，自2011年9月26日被告灌雲縣人民政府與原告中孚公司簽訂項目協議到付諸履行期間，原告中孚公司在計劃建設灌雲縣城市生活垃圾處理工程方面投入了部分人力和財力成本，由於選址所在地村民反對，《中孚項目協議》中所涉及的設施並未實際建設並投入運營，中孚公司、被告灌雲縣人民政府雙方合作項目中止。可見，具有避鄰運動屬性的項目選址紛爭以及政府履約不足是造成爭議產生的重要因素。在「中油公司案」中，英德市住建局甚至還於2010年12月23日單方面向中油公司發出解除雙方於2008年8月20日簽訂的《管道燃氣特許經營協議》通知。鑑於該《解除通知》程序明顯違法、無任何證據證明屬於行使行政優益權且對合同相對人已經作出過合理彌補，最終人民法院還是以中油公司實際仍在繼續履行特許經營協議為由，判決確認涉案特許經營協議有效。在「靈石公司案」中，案涉招標行為因設置中標人承擔「投入前期費用12113.55萬元」這一明顯不合理條件排斥潛在投標人，為后續爭議產生埋下伏筆。

無論從特許經營協議的形成、履行還是爭議的最終消弭上看，司法都展現出對行政機關專業判斷和處理應有的尊重姿態。在「華隆公司案」中，最高人民法院再審又查明，2016年1月6日，濮陽市城管局曾針對華隆公司、華潤公司的建設經營範圍問題作出濮公用〔2016〕1號文，明確了相應的邊界、廓清了可能的紛爭。為此，最高人民法院認為，目前華隆公司與華潤公司各自向其用氣單位提供管道燃氣服務，兩家公司的實際經營區域並不存在重疊情形。這一認定為再審最終處理奠定了重要的事實基礎，體現出司法對行政維持現有市場秩序穩定舉措的充分尊重。在「中孚公司案」中，即便二審法院對案涉協議最終作出無效的司法認定，仍然寄望灌雲縣政府及所屬職能部門后續應當積極履行行政管理和服務職能，依法採取補救措施，保障持續穩定安全地提供案涉公共產品及公共服務。「希望灌雲縣政府及所屬職能部門能夠以本案的審理裁判為契機，深化法治是最好的營商環境的理念，不斷加強、改進、完善行政管理和服務等方面的法治化建設，同時積極穩妥做好本案相關的補救措施，切實讓法治成為地方經濟社會發展核心競爭力的重要標誌和良好市場秩序及營商環境的堅強保障。」司法機關對行政系統的判斷處理給予應有尊重，是我們所置身的行政國家時代使然。「本來作為統治行為執行過程之承擔者的行政，同時亦進入國家基本政策形成決定的政治過程，甚至起到中心的決定性作用這樣的國家。」相比較行政系統最敏感於社會經濟發展能夠及時作出政策調適而言，強調穩定和守成的司法系統自然需要保持適度謙抑，這是政府特許經營爭議所處社會環境的特殊性所決定的。

就文本規定而言，《行政協議司法解釋》第12條實則將行政協議無效區分為「以行政協議形式體現出來的行政行為無效」和「適用民事法律規範的無效」兩類情形，前者大致包括「被告無職權或者超越職權訂立的」「作為行政協議主要內容的行政行為無效的」「按照事項性質或者法律、法規、規章的規定不得訂立行政協議的」等情形，后者大致涵蓋「一方以欺詐、脅迫的手段訂立協議，嚴重影響國家利益和社會公共利益」「惡意串通」「以合法形式掩蓋非法目的」「損害社會公共利益」「違反法律、行政法規的強制性規定」等情形。無論就行政行為無效判斷標準的嚴格性還是準用民事法律規範的有限性而言，對行政協議無效具體情形的解釋都應當儘量採取限縮主義立場，避免「使得契約當事人經過漫長程序，辛苦所達成協議的內容，輕易地又回到原點，對於行政契約法制的傷害不言而喻」。鑑於《行政協議司法解釋》第12條規定本身的高度概括性，無效確認標準界限的具體掌握還有賴行政審判實踐經驗的進一步累積。特別是在政府特許經營國家立法供給仍然明顯不足的背景下，對「重大且明顯違法」的解釋需要慎之又慎。解析有關特許經營協議無效認定的典型案例，實際上已經形成了如下兩種並行的審理思路。

同時採用《行政訴訟法》第75條規定的重大且明顯違法情形和參酌適用民事法律規範，是「華隆公司案」確立的政府特許經營協議無效司法確認規則。該案裁判摘要指出：「人民法院在審理行政協議效力認定案件時，不但要根據行政訴訟法及相關司法解釋規定的無效情形進行審查，還要遵從相關民事法律規範對於合同效力認定的規定。」最高人民法院在再審裁判的説理部分，一方面，對行政訴訟法上有關確認行政行為無效的規定進行了解釋，無效行政行為是指該行為存在「重大且明顯」的違法情形。「重大」一般是指行政行為的實施將給公民、法人或者其他組織的合法權益帶來重大影響；而「明顯」一般是指行政行為的違法性已經明顯到任何有理智的人都能夠作出判斷的程度。行政行為只有同時存在「重大且明顯」違法的情形，該行為才能被認定為無效。隨后針對本案被訴協議的簽訂主體資格等一一進行解釋，排除了《行政訴訟法》第75條無效情形規定的適用。另一方面，對標被訴協議簽訂時仍然有效的《合同法》第52條規定，認定被訴協議不存在該條規定所列舉的情形。通過這種公私法二元結構標準的同步解釋適用，再審最終推翻了二審關於被訴協議應當認定無效的判決。

「華隆公司案」確立的公私法二元標準同時解釋適用方法，體現了對行政協議兼具「行政性」和「合同性」特點這一基本事實的充分尊重。與行政行為存在較為明顯差異的是，特許經營協議的簽署，更多關注的是程序的公正性和內容的合法性，亦即特許經營協議的簽署不能違反法律、法規的強制性規定。在民法典頒行之后，原合同法所規定的無效情形已發生明顯變化，第一編總則第六章有關「違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效」的規定將成為行政協議是否無效的核心判斷標準。在「靈石公司案」中，渦陽縣人民政府2011年9月1日通過招商方式，與北京正和公司訂立《城市生活垃圾焚燒發電處理特許經營協議》。后因該協議違反市政公用事業特許經營項目應當公開招標的法律強制性規定，經紀檢監察部門查處，該協議終止。2012年12月，渦陽縣人民政府受託對三縣垃圾焚燒發電BOT項目進行聯合招標，招標文件規定「中標人需支付正和公司12,113.55萬元」，該筆款項系渦陽縣人民政府與正和公司終止上述協議產生的費用。因該筆費用較大，導致其他投標人棄標，又因競標人沒有達到三家，案涉招標轉入單一來源採購，山西靈石公司與正和公司組成的聯合體中標。2013年10月8日，國信招標公司向聯合體發出簽約通知書。在合同訂立過程中，雙方就合同部分內容的變更發生分歧，互相指責系對方原因導致迟迟不能簽約。2017年7月5日，渦陽縣人民政府作出關於項目終止的函。二審法院認為，案涉垃圾焚燒發電BOT招標行為，違反政府採購法應公開招標的規定，廢標后沒有報請相關部門批准重新招標；設置中標人承擔「投入前期費用12113.55萬元」這一明顯不合理條件排斥潛在投標人；違反法律強制性規定採取單一來源採購等，屬於《行政訴訟法》第75條規定的「重大且明顯違法情形」，該招標行為無效。可見，公私法二元標準同時解釋適用的方法，尚需結合政府特許經營協議自身的特質有條件地加以精準運用，凸顯「違反法律強制性規定」與「重大且明顯違法」之間的相互通約性。

突出行政協議的行政屬性、將行政協議存在的問題歸入「重大且明顯違法情形」，是「中孚公司案」確立的特許經營協議無效司法確認規則。該案裁判要旨指出：「行政協議的締結應遵循依法行政原則。行政機關在締結公用事業特許經營等類別的行政協議時，以公平競爭方式選擇締約人是行政機關應履行的先契約義務。通過非公平競爭方式締結此類行政協議違反了法律法規的強制性規定，構成行政訴訟法第七十五條規定的‘重大且明顯違法’，除確認協議無效會危及公共安全等少數例外情形，人民法院應依法判決確認該行政協議無效。」江蘇省高級人民法院在該案二審裁判的説理部分，一方面，論證了行政機關應遵守法定的先契約義務，並認為，行政協議與民事合同的本質差別在於行政性是行政協議的一般屬性，由此決定了行政機關自開展締約行為之始便開始履行公共職能，並以實現公共利益為首要目的。因此，行政協議的締結應以與行政協議行政性相符的依法行政原則為基本要求，即在行政協議締結之前，行政機關應依法使行政協議締約人的選擇、協議的內容等符合國家為保障和實現公共利益而制定的相關法律規範的規定，此即行政機關在締結行政協議前應當履行的先契約義務。行政機關的先契約義務自行政協議締約行為開始啟動時即應承擔，該先契約義務並不受行政協議最終是否成立或生效的任何影響，行政機關亦不得因非法定因素而排除或放棄履行該先契約義務。在行政機關的先契約義務中，根據法律規範的規定，行政機關應當通過公平競爭方式選擇行政協議的締約人，則是否履行該先契約義務，是判斷此行政協議效力的關鍵因素。另一方面，詳細解釋了以公平競爭方式選擇締約人是必須遵循的首要先契約義務，並認為，行政機關在締結公用事業特許經營類別的行政協議時，履行先契約義務，以公平競爭方式選擇締約人進行締約是法律規範的強制性要求。具體而言，一是行政機關要保障和實現潛在締約人蔘與競爭的機會平等，即要求行政機關確定資格審查的標準合法、合理且適用同一標準，公平地確定潛在締約人範圍；以規範的招標、競爭性談判等競爭方式，向潛在締約人提供同等締約機會，並使之受到同等待遇。二是行政機關要保障和實現從潛在締約人中確定締約人的結果公平，一般情況下，潛在締約人在公平競爭中勝出，其就有要求行政機關將其作為締約人並與之簽訂行政協議的權利。正是基於這一認知模式，二審法院認為，鑑於本案《連雲港市灌雲縣生活垃圾焚燒熱電聯供廠BOO項目特許經營協議》（以下簡稱《光大項目協議》）通過非公平競爭方式予以締結沒有法律依據，明顯違反了法律規範的強制性規定，構成重大且明顯違法，故《光大項目協議》依法應屬於無效行政協議。

在政府特許經營的監管體系中，以公開招標方式為核心的市場準入制度居於首要地位。相較而言，招標方式有利於項目的科學決策，可以確保整個交易的透明度，能夠對確定一個合理的轉讓價格起到積極作用。雖然目前政府特許經營尚缺乏國家統一立法，但公開招投標程序的強制性規定已成為現行立法的明確要求。尤其是從防止政商勾結、構建親清政商關係角度看，更需堅守這一底線要求。這也正是4件典型案例的共通之處。「在政府主導型發展模式和權力缺乏有效監督的背景之下，公用事業特許經營非招標授予的方式需要謹慎採用。」在「中孚公司案」中，二審法院之所以最終作出否定一審確認違法判決、轉而作出確認無效判決的艱難抉擇，從根本上來説，還是捍衞了公平競爭方式的底線程序要求。「對於公用事業或其他依法應以公平競爭方式選擇締約人締結的行政協議，卻未按公平競爭方式締約的，除判決確認無效或撤銷該行政協議可能危及公共安全等少數例外情形之外，如只要形成既定事實，就採用確認違法的方式實際保留該行政協議的效力，必將產生制度上的缺口，嚴重損害市場秩序及總體上的公共利益。」這種凸顯行政協議行政屬性、經由解釋將具體違法情形歸入重大且明顯違法情形的做法，體現出對行政協議無效自主性判斷標準建構的努力，代表了行政協議無效司法確認的最新動向。

政府特許經營協議效力判斷的背后，實際上藴含着極其複雜的利益衡量過程。無論是採用確認違法、保留協議效力的迂迴做法，還是採用確認無效、採取補救措施積極予以善后的破釜沉舟之舉，都充斥着各種錯綜複雜的利益糾葛、艱難權衡和最終抉擇。在4件典型案例中，無論最終是否選擇確認無效判決，人民法院裁判都展現出對不同市場主體之間經營權、信賴利益和不同層次公共利益的全面衡量，顯示出日臻成熟的本土司法技術。

在行政機關重複授予特許經營權引發爭議之后，就會出現不同市場主體之間的利益保護孰輕孰重、孰先孰后的選擇。對不同市場主體的利益保護，既要看其特許經營權的來源是否合法、持續時間長短、實際投入多少，也要看其實際經營情況、有無繼續經營必要和是否存在範圍重疊。只有全面、綜合考慮不同市場主體的經營狀況，才能避免陷入非此即彼的零和思維，進而實現雙贏多贏共贏的司法目標。在最終作出確認特許經營協議無效判決的「中孚公司案」「靈石公司案」中，人民法院對不同市場主體之間的利益進行了充分衡量。「中孚公司案」一審法院認為，光大公司建設的生活垃圾、生物質熱電聯產項目已竣工驗收並投產經營，該授權行為一旦被撤銷，既會影響光大公司已獲權益，也會影響城市居民生活垃圾統一管理，損害區域公共利益；中孚公司的確為自身項目運行付出一定成本，本應享有協議相關的期待利益尚未實現。二審法院則認為，應當通過判決灌雲縣政府及時依法採取補救措施，保障持續穩定安全地提供與《光大項目協議》所涉特許經營項目相關的公共產品及公共服務。「靈石公司案」二審法院認為，正和公司因招商與渦陽縣人民政府訂立的《城市生活垃圾焚燒發電處理特許經營協議》違反法律強制性規定，經有關部門查處已經終止，其所產生的前期費用不屬於本案可以一併審理的範圍，可循法律規定的途徑解決。

在未作出確認協議無效判決的「華隆公司案」「中油公司案」中，人民法院同樣對不同市場主體之間的利益進行了全面衡量。「華隆公司案」再審法院認為，華隆公司早在本案被訴協議簽訂前，事實上就已經在濮陽市濮東產業集聚區投資修建管道並經營管道燃氣，這一持續時間更久的特許經營權不容漠視；華潤公司雖與濮陽市城管局簽訂特許經營協議的時間早於本案被訴協議簽訂時間，但因《濮陽華潤燃氣有限公司管道燃氣特許經營協議》約定的特許經營區域四至不明，不能證明被訴協議與其經營區域部分重疊，不能證明華潤公司的合法權益受到侵害。「中油公司案」二審、再審法院均認為，中油公司簽訂的涉案政府特許經營協議為有效協議，中油公司在案涉區域的特許經營權應當受到法律保護；華潤公司基於其作為后手簽訂的特許經營協議所產生的合同利益、信賴利益也應受到保護。中油公司、華潤公司均在案涉區域內進行了管道建設，並對園區企業實施供氣，撤銷其中任何一家的特許經營權都會影響到該區域的公共利益。同時，法院裁判還反覆申明，行政機關重複設置許可的不利法律后果應當由行政機關而不是由市場主體來承擔。

除了對作為政府特許經營協議一方當事人的市場主體利益進行全面司法考量，政府特許經營協議的爭議化解和效力認定，還必須對多層次的公共利益分別予以觀照。大體上來説，公眾能否獲得普遍、安全、穩定和便捷的公用事業基本供應權，現有市場秩序能否保持相對穩定，國家法律的強制性規定能否得到切實遵守，構成了公共利益判斷的三層次結構。首先，政府特許經營協議的根本目標在於，更多依靠市場力量、更少依賴政府來滿足公眾需求。《行政許可法》第67條明確規定：「取得直接關係公共利益的特定行業的市場準入行政許可的被許可人，應當按照國家規定的服務標準、資費標準和行政機關依法規定的條件，向用户提供安全、方便、穩定和價格合理的服務，並履行普遍服務的義務；未經作出行政許可決定的行政機關批准，不得擅自停業、歇業。」據此，我國公用事業監管的目標定位，就應當從以「融資」為中心的「效率」取向轉向以「普遍服務」為中心的「權利」取向，以保障公民公用事業基本供應的權利為基礎，使社會中的大多數羣體都能共享改革的成果。只有始終將人民的利益置於至高無上的地位，才能實現行政爭議的實質性化解。其次，政府特許經營協議的簽訂和履行，事關公用事業供給市場秩序的穩定性和企業對市場的信心。要儘可能通過維繫協議現有效力確保市場秩序相對穩定，避免頻繁地「另起爐灶」造成市場波動。最后，基於「法治是最好的營商環境」的普遍社會共識，行政機關能否堅守依法行政的底線要求、國家法律的強制性規定能否得到有效實施，已經成為檢驗法治水平高低的重要標尺。從這個意義上來説，充分發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用，就是當下最大的公共利益。

在4件典型案例的裁判過程中，公共利益亦被頻繁提及。在「華隆公司案」中，最高人民法院再審查明，華隆公司與華潤公司已經各自向其用氣單位提供管道燃氣服務多年，二者實際的經營區域並不存在重疊情形，應當優先維護業已形成的穩定市場秩序；在「中孚公司案」中，二審法院反覆強調「法治乃規則之治」，以公平競爭方式選擇締約人是行政機關必須遵守的法律強制性規定，除非出現可能危及公共安全等少數例外情形，否則就堅決不能以既定事實為由放棄對依法行政原則的堅守；在「中油公司案」中，最高人民法院再審認為，中油公司和華潤公司都已經在案涉區域鋪設管道供氣，撤銷任何一家特許經營權都將嚴重影響到該區域的公共利益；在「靈石公司案」中，二審法院反覆強調要遵守法定公開招投標程序的強制性規定。這些源自本土的行政審判經驗，展示了日臻成熟的司法利益衡量技術。

自《行政協議司法解釋》頒行以來，行政協議迅速成為我國行政法學研究中的熱門議題，已經形成較為豐富的研究成果。不過，這一領域的研究總體上還處於「剪不斷、理還亂」的局面。究其原因，一方面，現行行政訴訟法對協議訴訟採取了「行政—民事」的二元剪裁法，形成了「行政的歸行政、民事的歸民事」的二元規範結構；另一方面，行政協議實體法律規範的統一化進程緩慢，行政協議領域有法可依的局面尚未形成。這種狀況的存在，直接造成包括行政協議無效認定在內的標準適用困境。行政協議是一個正在生長過程之中的本土行政法概念，其運行規則的塑造需要堅持類型化思維，需要依託本土行政審判經驗的累積。本文對政府特許經營協議無效司法確認標準進行了經驗觀察和學理闡釋，希冀對完善這一領域統一立法、推進行政協議無效標準的統一化產生積極影響。

原文鏈接

章志遠：政府特許經營協議無效的司法確認

葉必豐｜中國式現代化進程中的屬地管理原則

葉必豐｜內部行政規範性文件標準的法治主義立場

葉必豐｜自然單一行為的處斷處罰及其法定化——李某訴乙地公安機關案判解

朱芒｜行政協議中行政性與合同性的關係——從司法審查中爭議類型角度的觀察

蔣紅珍 張晨怡｜行政複議程序空轉及其化解路徑

章志遠｜行政違法檢察監督的功能定位

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