辦案手記｜企業家及其代理人的審慎博弈與理性妥協

任何企業、機構與個人，都無法自外於國情的特殊與時代的特色。或許，理性的妥協纔是博弈各方最大的勝利。而在當下這樣一個「緊繃」的時代，妥協又是何其不易！

——呂良彪

重新做律師並擔任北京、上海、天津、深圳、武漢、南京、西安、大連等二十余家知名機構仲裁員以來，筆者的執業領域和主要精力便集中於以多元化職業技能與綜合性社會資源的綜合運用解投資風險與解決投資爭端。——這種投資風險與爭端，主要表現爲對公司股權以及實際控制權的爭奪。

在此過程中，深切感受到「為權利而鬥爭」的無奈、悲壯與幸運。

這些年來有幸參與調處涉及「東部率先」「西部開發」「東北振興」「中部崛起」過程中過百億的投資糾紛，深切感受到中國經濟的迅猛發展與社會矛盾的日益尖鋭；有幸參與處理娃哈哈等中國企業成功贏得與國際資本的博弈，深切感受到中國民族經濟在融入全球化進程中的任重道遠；有幸代理李嘉誠先生公司訟案並贏得尊重，深切感受到中國當下的社會性浮躁及其深遠影響；有幸深入研究並適度介入「國美內戰」「支付寶之爭」等眾多商戰，深切感受到當下中國信託責任與商業操守的缺失……生在這樣一個社會如此深刻變革的「特別時代」，深切感受到「沒有民法主治約束公共權力，我們無不行進在通往監獄的道路上；沒有民主法治保障公民權利，任何財富的‘神馬’終不過是浮雲」。

在此過程中，深切感受到公司治理是國家治理的微結構。

二者有着共同的哲學基礎，都包括三個基本問題：

其一是「主權」問題，國家主權在民；公司主權表現爲股權歸屬於股東。

其二是「治權」問題，國家表現爲政體，即政權組織結構和形式；公司表現爲治理結構，即股東會、董事會、監事會、管理層等權力分配與運行方式。

其三是文化：國家表現爲主流意識形態與價值觀；企業表現爲核心價值與企業文化。

近年來，筆者有幸擔任多家中國五百強企業及上市公司的董事、顧問、獨立董事，直接參與企業管理及投資決策，與海內外企業家深入溝通交流，加深了與中國企業及企業家間的相互認知與深入合作。

在此過程中，歸納總結了各種類型的公司控制權之爭。

從控制公司的方式：有通過直接或間接控制公司股權實現對公司的控制（前者為控制公司最主要方式，后者如SOHO中國通過收購外灘東八地塊項目公司母公司股權擁有項目公司50%權益），有通過控制公司的生產、經營、銷售等管理實現對公司的控制（如宗慶后對娃哈哈合資企業的實際控制），有通過控制公司的核心資產實際對公司的控制（如馬雲將支付寶股權從阿里巴巴轉移至自己所控制的公司名下）；

從公司類型的不同：有公眾公司控制權之爭（如「國美內戰」），有非公眾公司控制權之爭（如「達娃之爭」、有限責任公司的「政變」），有「后國企改制時代」的公司控制權之爭，有VIE等架構（如新浪）的公司控制權之爭。

筆者在《控制公司——基業長青的大商之道》（北大出版社2013年第一版、2018年第二版）一書中，則是採取根據風險來源的區分：一是源於其他股東；二是源於公共權力參與；三是源於非公司股東的其他公司或個人；四是源於家庭、婚姻；五是源於公司內部的管理層或職業經理人。

在此過程中，強烈地感受到「法治中國」語境之下企業尤其是民營企業和企業家羣體對中國社會、經濟、政治進步的偉大歷史意義。

一言以蔽之：不為權力所壟斷和輕易剝奪的社會財富，是公民權利制約公共權力的物質基礎，是實現民主與憲政的物質基礎。而企業家，則是社會生產的具體組織者，社會財富最重要的創造者，現代社會最稀缺的資源之一，甚至堪稱和平時期的英雄。企業家成其為企業家的基礎，乃在於合法擁有及實際控制公司。隨着公司規模不斷擴大，現代公司在很多情形之下主權（所有權）與治權（企業治理結構）相分離。公司的經營管理模式，經歷了「由股東向董事會移轉」「由董事會向職業經理人讓渡」的過程。在此種背景下，股東之間、股東與董事會之間、大股東和董事會及管理層之間，就公司實際控制權發動「內戰」，既是順理成章之事，某種程度上也正是公司治理模式與運營機制的自我完善。

在此過程中，深切感受到社會矛盾的複雜與爭端解決的艱難。

在被指責為「開門招商、關門打狗」式的投資糾紛中，我深深理解地方政府、官員及公檢法力量的矛盾與無奈，也深知這些機構和個人對付投資商的種種手段及破解之法；在參與國企改制及改制后企業股權與控制權的爭奪過程中，我深深理解國企老總、管理層、員工及投資人的複雜心態及對利益的訴求；在作為律師、專家、董事等與各類企業家合作的過程中，我感受到中國企業家羣體的卓越、遠見與蠻橫、貪婪的矛盾式並存，得以觀察、總結企業、企業家在不同發展階段的特點及容易出現的問題，創造性地為企業提供服務。

在此過程中，越來越深刻地認識到民營企業家和律師的同盟軍。

自由的學者、獨立的媒體、專業的律師，是公民私權利的忠實代表、社會理性不同聲音的忠實代表、集合私權制約公共權力的忠實代表。在某地動用公權力抓捕並以所謂「名為股權轉讓、實為倒賣土地」審判企業家時，江平老師等學者仗義執言，《法制日報》等媒體大聲疾呼，人大代表奔走呼號，最終使問題回到法制軌道上。在為之辯護的數名民營企業家被以貪污之名判處十六年徒刑甚至死緩時，我們與社會各界及相關領域專家合作，從專業角度科學論證所謂被貪污財產根本就不構成國有資產，在媒體與學界、工商聯及多名全國人大代表等密切關注下，最終都在最高院的直接過問下，企業家被認定不構成犯罪，相關股權及對企業的控制權亦得以保全。

在此過程中，深切感受到啓蒙之重要。

一要從宏觀上「認真對待權利」：法律是利益分配與再分配的規則與手段；法律的實施過程就是正義的分配與再分配過程，其憲政意義勿庸置疑。而從宏觀經濟角度而言，法律通過利益分配影響社會資源的配置；法律通過規則的力量規則資源的分配過程，對受損者提供救濟，對違法者給予懲罰。

二要從微觀上「重新」認識法律：尤其對企業家而言，法律既是維護權益之「盾」，亦是健康發展之「矛」，還是企業管理之「魂」。其一，法律是凝聚資源的平臺，幫企業構建商業模式持續成長，典型者如霍英東先生在香港首創「賣樓花」商業模式大獲成功；其二，法律是放大資源的槓桿，上市、期貨交易、私募股權融資等均得益於規則的實施；其三，法律幫企業建章立制、合規運行，實現可持續增長；其四，法律幫企業管理風險，實際安全發展；其五，法律教企業合規運行，降低成本；其六，法律教企業如何博弈，維護自身權益。總之，「法律是企業可持續發展的源動力與根本保障」。

在此過程中，深感律師是一門「知行合一」的科學。

律師當深諳博弈之道，當豐滿自己的人生。在從事律師業務的同時，筆者有幸兼任多家五百強企業董事、獨董，北京、上海、深圳、南京、武漢等仲裁機構仲裁員，中國人民大學法學院、中國政法大學商學院等客座教授、碩士生導師，始終致力於推廣現代企業全面法律風險防範、控制與管理體系的建構與企業家法律戰略思維的培養，並將企業經營管理、投融資的實戰技巧與博弈智慧等相關法律與管理相結合的課程帶入多所知名高校商學院，並與各類企業家深入交流。——律師的專業素養與職業能量是律師服務客户、影響社會的基礎；律師的職業精神與職業操守則是律師安身立命、服務社會的根基；如何促進激烈衝突的各方達成理性的妥協，則考驗着律師的專業智慧與職業能量。

任何企業、機構與個人，都無法自外於國情的特殊與時代的特色：

曾經輝煌的國美因市場等種種原因再度陷入困境，一度牛氣沖天的恆大面臨各種危機，中國房企乃至中國改革開放以來大放異彩的萬科面臨巨大風險、馬雲帶領螞蟻的上市之路困難重重、王健林治下的萬達不時傳出各種債務危機、李超人的港口交易再次令其登上風口浪尖，宗慶后、禇時健、魯冠球們則陸續仙逝，而特沒譜們的折騰又令整個世界充滿着不確定性......或許，理性的妥協纔是博弈各方最大的勝利。而在當下這樣一個「緊繃」的時代，妥協又是何其不易！

（轉自：第一法商CHANNEL）