鄭少華 王慧｜ESG的演變、邏輯及其實現

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轉自：上觀新聞

ESG近年來已成為政策制定者和學術界極為關注的公司治理議題。企業社會責任很大程度上是服務於股東至上的經營策略，而ESG則旨在弱化股東至上本身。ESG歷來受到投資者的極力反對，認為其是施加在公司身上的成本較高的倫理道德。當下，投資者逐漸接受甚至推動ESG。公司投資者從ESG的反對者轉向ESG的擁護者，背后有深層的經濟、政治等邏輯。從經濟層面看，ESG不能被視為是外界強加給企業的負擔，而是公司實現可持續盈利的重要保障機制。從政治層面看，ESG可以讓公司獲得政府強有力的政治支持。從公司治理結構改革維度看，應當改革公司現有的董事會委員會架構，選擇合理的董事會委員會負責ESG的實施，將ESG明確規定為董事會成員的法定義務內容。從信息披露維度看，應當選擇合理的ESG信息披露模式，確保信息的及時準確披露，同時確保公司ESG信息披露方法實現統一化。最后，積極推行ESG訴訟制度，藉此防止公司管理者對ESG的不當操縱。

一、引言

我國《公司法》第20條規定：「公司從事經營活動，應當充分考慮公司職工、消費者等利益相關者的利益以及生態環境保護等社會公共利益，承擔社會責任。國家鼓勵公司參與社會公益活動，公佈社會責任報告。」《公司法》第20條是原《公司法》（2018）第5條的拓展和升級，即公司社會責任概念進一步的制度化，其可以被視為ESG（Environmental, Social, Governance, 以下簡稱ESG）全球化背景下的中國立法版本。近年來，公司如何迴應ESG的議題在全球範圍內引人矚目，特別是2007年的金融危機以及全球疫情的爆發成為ESG的重要推動力，人們普遍認為公司認真對待ESG可以改善公司的風險管理，進而讓公司對社會更加有益。全球範圍內，約有60多個國家或地區正在謀劃改革其金融法律制度、公司法律制度和證券法律制度以積極迴應ESG的呼聲。立法變革往往是現實需求的體現，ESG立法動議的一大推動力量是投資者，ESG在股東提交的提案中佔比越來越大。2021年，《紐約時報》刊文呼籲商學院應該改變其課程設計，滿足學生對ESG的需求，可見ESG有強大的現實需求基礎。一定程度上受域外國家ESG政策影響，我國近年來積極開展ESG的探索，如人民銀行、市場監管總局、銀保監會、證監會2022年印發的《金融標準化「十四五」發展規劃》提出建立環境、社會和治理的評價標準體系。

從法律視角看，由於ESG覆蓋的主題幾乎包羅萬象，其入法幾乎涉及所有的法律部門。比如，ESG中的E（環境）就涉及憲法、行政法、民法和刑法等。雖然ESG影響的法律部門較廣，但是它們的中心是圍繞重塑公司的目的而展開。誠如商業圓桌會議（Business Roundtable）所言，ESG的引入會重新界定公司的目的，使得公司的服務對象包含各種利益相關者。由於ESG需要重塑公司的目的，所以ESG入法一直伴隨爭議：公司要不要承擔利潤最大化之外的社會責任。ESG的反對者認為ESG會帶來過多的訴訟，影響公司的經營活動，ESG概念過於寬泛會導致一些投資者根據自己的需求和偏好來使用這一概念，ESG不夠民主會導致投資者成為事實上的規制者。反對者又認為公司的主要使命甚至唯一使命是追求公司利潤最大化，公司圍繞這一目標經營運行便是公司的社會責任。更有論者指出，ESG立法最終會導致公司法的終結。

儘管ESG不乏反對的聲音，但是人們傾向於認為ESG是公司良好治理未來需要認真對待的議題。針對ESG這一新事物，我國學界給予了越來越多的關注，不同學科從不同角度對其進行了研究。有學者論證了ESG與企業社會責任的聯繫和區別，有學者從公司的目的、利益相關者保護、《公司法》的綠色願景、ESG投資原則等宏觀角度討論了ESG相關的法律問題，有學者研究了ESG背景下公司的董事會改造、董事信義義務、ESG與企業合規的關係、ESG信息披露、ESG訴訟等微觀法律問題。不過，我國學界對ESG的研究未充分解釋説明ESG中的一些重要問題。ESG相關研究的一個重要前提是ESG是一種能夠帶來多贏的制度設計，特別是能夠為投資者帶來好處。問題是既然ESG會給投資者帶來好處，那麼投資者為什麼之前極力反對ESG？投資者改變ESG態度的背后邏輯是什麼？針對ESG這一新的議題，公司法制應當對其提供何種法治保障使其「開花結果」？本文嘗試作答。

二、ESG的演變：公司目的之進化

據研究發現，2004年ESG一詞在具有里程碑意義的報告《有心者勝》中被提出。但是，ESG所強調的價值觀可追溯到早期的SRI（Socially Responsible Investing, 以下簡稱SRI）。18世紀，衞理公會（Methodist Church）的創立者約翰·衞斯理（John Wesley），要求他的追隨者不要從傷害他人的商業行為中獲益，特別強調不要從事酒精和奴隸貿易。很多人認為這是SRI的早期形態，具有強烈的宗教倫理色彩。20世紀80年代，SRI從宗教倫理向社會倫理轉變，其代表是爲了化解南非的人權危機，不少人要求投資者從南非撤資。這一時期的SRI被認為是ESG的雛形，要求投資者的行為不具有反社會性。早期的SRI雖然具有強烈的道德説教的色彩，但對實踐也產生了一定的積極影響。一些投資基金儘可能避免從事有道德問題的投資，典型代表是先鋒投資（Pioneer Investments），其作為SRI基金承諾遵守其創立者的基督教價值。

到了20世紀晚期和21世紀早期，SRI被認為包裝成了ESG，因為公司治理元素受到了重視。在20世紀晚期，公司治理被視為是影響公司價值的重要元素，特別是安然公司等大型公司的破產醜聞，使得人們發現公司治理與投資風險密切相關。在這一時期，投資人士對SRI表現出濃厚興趣，投資者對負責投資的需求日益高漲，大量的SRI基金啟動，其管理的資產數量也不斷增加。同時，投資者將SRI逐漸命名為ESG，並將良好的公司治理視為公司應當承擔的社會義務，投資者開始將公司治理狀況納入其投資決策之中。

或許源於ESG的源頭與SRI相關，不少人認為ESG是SRI的另外一種説辭，是將SRI重新包裝而已。毫無疑問，ESG與SRI在很多方面存在關聯，但是將ESG視為SRI的另外一種説法，則忽視了兩者之間的差異。受股東利益優先原則的限制，SRI長期以來呈現邊緣性的特質，公司管理者通常對其並未給予特別關注。以SRI的典型CSR（Corporate Social Responsibility, 下文簡稱CSR）為例，公司管理者之所以重視CSR，是因為其主要服務於公司品牌建設等公關活動，CSR很大程度上是公司履行慈善事業的一種方式。CSR側重關注公司商業行為的可持續性，將其置於公司治理結構和股東優先性之后。在這種公司治理價值觀指引下，公司通常不大會追逐那些無法給公司帶來收益的項目，公司要不要履行CSR跟公司能不能賺錢直接掛鉤。

與CSR遵循的價值觀不同，ESG的價值觀是試圖改變公司運營的方方面面，從公司的原材料選購、能源消費、產品包裝設計及產品分配，到公司與員工良好關係的營造，再到公司供應鏈管理和第三方合作等諸多方面。按照ESG的價值觀邏輯，公司能不能賺錢並未置於公司運營的最優先位置，公司過往堅守的盈利本質和股東優先原則應當被限制甚至被摒棄。按照ESG的基本原則，公司的一切商業活動必須在環境、社會和經濟方面實現協調統一，公司的經營活動不得破壞生態環境系統的長期穩定，不得容忍損害人權的現象出現，公司的經營活動與社會穩定所需的經濟需求能夠有效匹配。

從當下政策制定者及學界對ESG的討論來看，ESG幾乎成為一個無所不包的傘概念，從不同維度我們會發現ESG的不同意藴。從內容維度看，ESG中的E（environmental）指向環境和氣候變化等環境事項，S（Social）指向勞工文化、勞動安全、僱員多樣化、僱員升職、人權、童工、供應鏈等社會議題，G（governance）指向董事會多樣化、投票、特別會議、利害人蔘與、管理者補償等公司治理事項。從主體維度看，ESG涉及股東之外的各種主體，包括但不限於公司的僱員、公司產品的消費者、公司所處的社區以及整個社會。ESG不僅涉獵不同的領域和主題，更具有制度進化的特徵，可以不斷吸收新的社會議題，如數據安全逐漸成為ESG的關注對象。隨着社會經濟的不斷發展，ESG作為一個開放性較高的概念，具有較強的應變能力。

從表象上來看，ESG似乎聚焦如何讓公司不要「唯利是圖」，強調公司承擔更多的社會義務。但是，ESG的實質是重塑公司的目的，特別是試圖改變投資者投資公司的目的期待：投資不能「唯利是圖」。正因如此，ESG通常與倫理投資、可持續或負責任投資、影響投資等概念交織在一起。不過，與早期的ESG強調投資應當避免誘發道德問題不同，后期的ESG更多強調追求更佳的風險調整回報(risk-adjusted returns)ESG不該被視為是強加給投資者的「道德綁架」，而應當被視為是保障投資者長期獲益的「靈丹妙藥」。例如，ESG要求投資者不要投資化石燃料行業，不是因為投資該行業不道德，而是因為投資該行業會給投資者帶來風險。該行業在氣候變化背景下面臨較多風險，投資者避免投資該行業可以規避相關風險，進而增加其風險調整回報。

總之，從歷史演進維度看，ESG所藴含的哲學元素具有悠久的歷史，其經久不變的話題是投資者投資的公司如何定位其目的。ESG的早期版本深受宗教倫理影響，隨后受到了社會倫理的影響，ESG當下更多體現了經濟理性：保護投資者的投資回報。ESG滿足了人們特別是投資者的兩種需求：一是滿足投資者關愛第三人的道德和倫理的需求，這是傳統的SRI所一直追求的目標；二是改善投資者風險調整回報，這是當下ESG主要扮演的角色：基於風險的投資管理。

三、ESG的邏輯：股東至上原則弱化的經濟理性

ESG的演進很大程度上是圍繞公司目的——公司應當為誰服務——而展開的制度變遷。長期以來，人們認為公司的目的服務於投資者，服務於投資者的利益並追求利潤最大化是公司的第一原則。正如米爾頓·弗里德曼所言，公司只需要遵守法律明確規定的社會和道德價值，否則它應該追求利潤最大化。按照這一邏輯，公司對社會的最大貢獻是不斷賺錢且通過税收服務全社會，除此之外的事項不該是公司考慮的事項。不過，公司僅僅服務投資者的理念受到了挑戰，ESG在全球的迅速發展便是證明，投資者關注ESG已成為一大趨勢。投資者越來越接受ESG，影響深遠的是2019年8月商業圓桌會議改變了其有關公司目的的聲明，承諾公司應當向利益相關者服務而不能侷限於股東。有些國家甚至立法明文規定ESG，如英國的治理法典要求公司必須關注勞工的權益，採取適當措施實現可持續治理，以符合倫理要求的方式來對待利益相關者。讓人頗為費解的是，政府和投資者對待ESG的態度似乎偏離了公司治理以往堅守的基本原則：股東至上且利潤最大化，特別是投資者從ESG的反對者轉變成爲了ESG的支持者。這種制度變遷背后的動力是什麼？必要性是發明之母，任何制度的變遷必有其對應的邏輯，下面將嘗試對ESG的進化邏輯予以解釋説明。

公司本質理論是公司及其治理研究中的一個重要議題，其主要關注的是公司為誰服務：股東抑或股東之外的各種主體？公司本質理論之所以受到學者經久不衰的討論，是因為人們如何認知公司本質直接關係公司形象的塑造。公司如果以股東為中心，那麼公司的一切活動應當以股東利益最大化為中心；如果公司並非僅僅爲了滿足股東的需求，那麼公司應當積極提升公眾的利益。ESG近年來的快速發展，一定程度上受到公司本質理論發展的影響。在關於公司本質的諸多理論中，股東優先理論的影響最為深入人心，其強調公司的目的就是服務股東，公司法律制度的首要任務是保護股東的權益。股東優先理論將股東置於公司治理的核心，認為股東擁有公司，股東僱用管理者為股東的利益經營管理公司。在股東優先理論看來，公司的各類管理者本質上作為公司股東的僱員，對作為僱主的股東負有直接責任，管理者的使命便是在符合社會基本法律規則的前提下儘可能為股東多賺錢。在股東優先理論看來，公司管理者考慮股東之外主體的利益的做法缺乏正當性，除非公司的設立目的完全是慈善。在股東優先理論的語境下，ESG顯然沒有多少生存空間。

受法經濟學理論啓發，公司合約網絡（nexus of contracts）理論對股東優先理論進一步升級。合約網絡理論認為公司是私人合約組成的網絡，其目的是獲得各種資本。按照公司合約網絡理論，沒有哪個團體可以説完全擁有公司，因為公司是抽象的法律聯結，各種公司利益相關者協商達成公司的相關條款。依據合約網絡理論，各種公司利益相關者原則上地位平等，但最終之所以強調股東利益優先，是因為股東作為剩余價值索取者，必然會協商符合自己利益的公司治理結構。公司的其他利益相關者，如僱員、債權人、消費者和供貨商等，因為有各種固定的合同索取權，所以自然會對公司投票權關注較少。公司利益相關者對自己的權利可通過其它他方式保護，如跟公司簽訂合理的合約，或通過行政救濟途徑保護自己，無須通過控制公司來保護自己的權益。在股東優先理論和公司合約網絡理論的影響下，長期以來，公司管理者、機構投資者以及政策制定者都認為公司應當首先服務於公司的股東，股東至上因此成為公司法的默認原則。但是，一味強調股東至上滋生了諸多社會問題。過度關注公司股東的利益，容易導致公司「唯利是圖」，公司的經營行為出現風險過度化和成本外部化現象。實踐中，公司在股東利益至上原則的指導下，漠視其行為對地球及人類健康所造成的各種負面影響。

針對股東至上理論誘發的諸多社會問題，團隊生產（team production）理論作出了迴應。團隊生產理論認為公司本質上是一種投資組合，各種利益相關者提供不同類型的投資，保證公司順利生產。公司的健康發展不僅需要資本投入，而且需要其他各種資源投入，公司的長遠發展需要各種公司參與主體作出貢獻。在組建公司的過程中，人們放棄資源的控制權來獲取參與公司決策程序的權利，並希望共同分享公司獲得的各種利益。在團隊生產理論看來，公司是一種由各種投資構成的社會機構，它不能僅僅為股東利益最大化服務，還需考慮諸如公司員工之類的公司利益相關者，否則公司的正當性便喪失殆盡。

受團隊生產理論的影響，公司公民理論隨后誕生。公司公民理論認為公司有為股東創造價值的社會契約，股東不該是公司唯一的剩余價值索取者。按照公司公民理論，良善公民應當成為公司努力的方向，即公司應當有利於全社會。在公司公民的法理內涵中，公司社會責任是其重要組成部分。ESG與公司公民理論較為契合，強調公司應當服務於社會公共利益和所有公司利益相關者，而不能侷限於公司的股東。在公司公民理論看來，公司只有服務於全社會而非股東時，公司的發展才能得到全社會的祝福，得到社會祝福的公司才能生存。

如上所述，公司的目的長期以來聚焦服務股東利益最大化，投資者對諸如ESG的社會議題較為反感。投資者之所以長期反感ESG，是因為他們認為ESG會增加公司的經營成本，影響投資者的經濟回報。正是源於ESG增加公司運營成本的擔憂，過去只有以宗教組織和慈善組織為核心的小部分投資者關注ESG議題。時過境遷，如今我們發現大多數投資者關注且擁抱ESG。譬如，研究表明，70%–80%的機構投資者做出投資決策時會考慮ESG。2019年，1900多家資產管理者簽署了《負責任投資原則》（Principles of Responsible Investment）。投資界影響力巨大的貝萊德（BlackRock）、道富（State Street）和先鋒領航（Vanguard）均強調ESG在其投資決策中的重要地位，其中，貝萊德承諾將確保其名下的投資組合公司在2050年實現淨零目標。受投資者關注ESG議題的影響，2019年，商業圓桌會議發佈了《公司目的聲明》（Statement on he Purpose of a Corporation），它向公司的消費者、僱員、供應商和投資者等利益相關者作出承諾，強調每個利益相關者對公司的成長都至關重要，公司會服務於每個利益相關者。

讓人頗為費解的是，公司的投資者為什麼從之前的ESG反對者搖身一變成為ESG的支持者？這是投資者的良心發現使然，還是源於政治和社會壓力？投資者對ESG的態度變化，或許與內在良心和外部壓力有關，但更多的是經濟因素使然：投資者所面臨的系統性風險和所有權集中現象使得投資者關注ESG可幫助他們獲得豐厚的經濟回報。下文將對此進行詳細説明。

所謂系統性風險是投資者無法通過投資多樣化來化解的風險，下面以氣候變化為例加以説明。之所以選擇氣候變化為研究樣本，一方面因為氣候變化所要求的綠色低碳轉型被視為人類當下和未來很長一段時間內急需直面的經濟轉型和工業革命，另一方面因為氣候變化已逐漸成為ESG的組成部分。氣候變化通常會給公司帶來物理性風險、轉型風險和規制風險，其中物理性風險是指氣候變化會給公司帶來資產損失，轉型風險是指氣候變化政策導致公司的現有資產成為擱置資產，規制風險是指氣候變化政策導致公司面臨訴訟風險等。氣候變化所導致的上述各種風險是典型的系統性風險，投資者無法通過投資多樣化來加以有效控制，因為氣候變化風險覆蓋所有的行業，而不是影響某一行業。當下，投資者往往投資較多的行業，氣候變化會對投資者投資的一些行業造成負面影響。面臨以氣候變化為典型代表的重大系統風險時，ESG有助於投資者減緩相關的系統性風險，具體理由如下：

首先，ESG可以幫助投資者識別和管理公司的社會風險。ESG覆蓋諸多社會或倫理風險，公司如果對相關風險處理不當，則會導致公司陷入經營困境，損害公司的盈利能力，最終影響公司的股票價格。投資者藉助ESG可以分析目標公司值不值得投資，幫助投資者構建合理的投資組織。ESG之所以能夠幫助投資者識別最佳投資公司，是因為ESG可以反映目標公司的管理品質，成為投資者做出投資決策的重要考慮因素。一般而言，ESG表現不佳的公司往往存在較高的社會風險，較高的社會風險又面臨較大的政治、規制和訴訟風險，對投資者而言這是不良的投資對象。

其次，ESG可以改善公司的風險監測能力。對於公司的可持續發展而言，良好的風險監測能力有助於公司早日識別並避免相關風險，因此受到公司的高度重視。以往，公司的風險監測主要是合規方面的監測，具體由內部控制、會計和合規部門負責。合規監測在公司治理中發揮了一定的積極作用，但是其存在一定的侷限。公司合規監測主要是一種向后看的監測，即通過合規監測對違法行為進行懲罰。ESG監測則有向前看的特徵，其旨在激發人們發現違法行為，幫助公司克服責任風險。更為重要的是，ESG關注的對象不是侷限於公司中某一類人，而是關注涉及公司治理的各種利益主體。ESG的重點不在懲罰某一違法行為，而是注重創設一個注重公司可持續發展的公司價值觀。ESG能夠幫助公司不斷適應社會經濟發展的需要，使得公司治理具有動態適應的進化特質。ESG所追求的目標不是通過訴訟保護公司的權益，而是幫助公司不斷在產品研發、公司文化以及企業管理等方面實現轉型。

最后，ESG可以幫助公司董事會做出良好的決策。公司董事會能不能做出良好的決策，一個重要前提是它們能否獲得足夠多的事關公司運營的有用信息。ESG通過讓公司的外部人成為公司的合作者，可以幫助公司董事會掌握大量有助公司做出合理決策的信息。ESG通過消費者提供的有關產品品質的有用信息，幫助公司生產更具市場競爭力的產品。ESG可以激勵員工對公司的發展作出貢獻，幫助員工樹立良好的規則意識，並與公司董事會建立良好的信任關係。由於ESG讓員工可以深度參與公司治理，使其對公司更加忠誠，併爲公司董事會做出的決策提供強有力的支持。

ESG既然有上述諸多益處，投資者以及公司的管理者之前為何對ESG「敬而遠之」？對此，投資界出現的「所有權集中」現象提供了較為合理的解釋説明。現在的投資者之所以比過往接受和擁抱ESG，最根本的原因在於近年來大型公司的股東結構發生了劇變，大型公司的股東現在主要由機構投資者和資產管理者把持。機構投資者和資產管理者對系統風險非常敏感，他們無法像小股東一樣隨意轉移投資，ESG一定程度上有助於化解系統風險。

一方面，資本市場機構化現象明顯，即機構投資者在交易和股票市場上的佔比較大。所謂的資本市場的機構化是指，全球資本市場主要由機構投資者把持。研究表明，5-10家機構投資者對大型上市公司擁有事實控制權。譬如，貝萊德、道富和先鋒領航持有世界500強企業中的20%股份、25%的投票權，2038年預計將擁有40%的投票權。與資本市場機構化現象相伴的是公司所有權集中，即大型公司擁有大多數公司的股權。另一方面，所有權集中導致投資策略的轉變。隨着資本市場機構化導致的所有權集中，機構投資者關注的風險是投資組合公司導致的外部性，而不是侷限於某一公司導致的外部性。在所有權集中背景下，資產管理者持有股票的某一公司導致的外部性，會影響該資產管理者持有股票的其他公司的效益。比如，機構投資者投資的化工公司污染某一海灘，可能會影響該投資者持有的海灘附近的其他產業。所有權集中導致資產管理者難以通過傳統的多樣化投資來應對系統性風險，ESG則被視為可以化解相關的系統性風險。投資者關注ESG除了受經濟等因素的影響，也有其政治邏輯。譬如，隨着全球環境危機的不斷加劇，特別是氣候變化帶來的災難性后果，投資者關注ESG的政治算計不容忽視。確保公司承諾並認真落實ESG，某種程度上可以幫助公司獲得政治紅利。其一，ESG體現了公司管理者的政治經濟承諾，滿足了公司管理者的政治偏好。其二，公司主動擁抱ESG可以幫助公司避免成為政府的規制對象。如果政府不滿意公司的環境破壞行為，政府則可能會制定嚴格的環境保護法規來規制公司的行為。ESG一定程度上可以幫助公司獲得政府的信任，拖延甚至避免政府出臺更加嚴格的環境保護法規。其三，ESG可以幫助公司獲得良好的社會聲譽。ESG使得公司的所作所為通常高於法律最低要求，以更加符合倫理要求的標準對待利益相關者。公司如此行事使得其違法的風險最小化，確保公司避免進入對其不利的法律灰色區域。

四、ESG的實現：改革公司結構 優化ESG治理機制

如上所述，ESG一定程度上重塑了公司的目的：公司不僅需要為股東服務，更需要為構成公司合約的各種利益相關者服務。ESG固然有諸多好處，但是當下流行的公司治理結構更多基於傳統的股東至上原則加以構建。ESG作為一種新的公司理念能否落實，有賴於公司結構的改革，需要解決誰負責管理ESG、誰負責ESG的監督實施和董事會的哪一個委員會負責實施ESG等重要問題。從公司結構維度看，ESG管理很大程度上是一種風險管理機制。對於何種機構適合管理ESG，學界存在一定的爭議。有學者認為由於大多數公司的審計委員會負責監督公司的合規和風險管理體系，審計委員會管理ESG較為合理。爲了確保審計委員會的管理契合ESG的特殊性，審計委員會的構成應有處理ESG的技能，需要確保審計委員會構成人員中有相應的ESG專家。與此同時，應當確保審計委員會在完成ESG任務時不要承擔過多負擔，否則會導致審計委員會的效率低下。不過，公司的審計部門管理ESG存在明顯的不足。第一，公司審計部門的核心任務重在會計和金融業務，這些事務對審計部門而言已足夠複雜，耗時耗力，讓審計部門管理ESG可能會導致其出現力不從心的現象：它們不大可能花費大量時間來管理ESG。第二，ESG管理更多涉及非金融業務問題，審計部門的管理者往往不具備ESG管理所需的非金融知識，讓他們來管理ESG未必專業對口，同樣容易出現力不從心的問題。

針對審計委員會管理ESG的不足，有學者建議改革公司機構來確保有效實施ESG，如在公司不同委員會之間分配ESG管理責任，讓公司提名委員會和治理委員會參與監督ESG的執行。實踐中不少公司確實讓提名委員會和公司治理委員會參與負責ESG，高樂氏（Clorox）將ESG監測融入其諸多有影響力的公司委員會中，包括提名委員會和治理委員會。不過，在不同委員會之間分配ESG管理責任，涉及較高的協調成本。針對這種不足，有學者建議創設一個新的委員會負責公司方向管理、公司合規管理以及ESG管理。實踐中，確有公司創設了專門的委員會來處理ESG。譬如，大約有10%的美國公共公司創設獨立的可持續董事會委員會，負責與可持續專家進行溝通，向董事會匯報相關事項的進展。

通過公司機構改革特別改革公司委員會對於確保ESG有效實施固然重要，但僅僅改革公司委員會仍無法確保ESG對公司管理者的決策產生重大影響。爲了確保ESG成為影響公司決策的重要考量因素，公司需要相應的制度設計，確保ESG完全融入董事會的行為策略中。爲了讓ESG影響公司管理者的決策，公司的董事會也需要進行相應的改革。一是爲了確保ESG能夠順利抵達公司的董事會，公司應當制定負責ESG的委員會將相關信息反饋給董事會的程序機制，使得董事會和負責ESG的委員會之間能夠經常進行有效的信息溝通，讓公司董事會第一時間知悉並關注ESG風險。公司董事會成員獲知ESG信息后，應當認真識別並預防ESG風險，否則便是公司管理者的失職行為。二是改革公司董事會結構來保證ESG的實現，關鍵一環是實現董事會的多樣性，董事會的多樣性包括但不限於性別多樣化和組成人員專業知識背景的多樣化，需要強調的是注重工人在董事會中佔據一席之地。當然，改變公司決策者構成未必一定導致公司的做法符合ESG，大眾汽車尾氣排放醜聞便是如此。但是，改變公司決策者構成確實是確保公司決策者及時獲得ESG信息的有效手段之一。

爲了確保公司機構設置有效契合ESG的需要，公司董事會的改造除了確保董事會構成人員合理，還需要給董事會構成人員施加強制性的ESG義務，使其承擔考慮所有利益相關者權益的法定義務。比如，德國立法明文規定董事會成員對公司的利益相關者承擔一定的法定義務。在法律沒有明文規定董事會成員具有ESG強制義務的背景下，要求董事會成員考慮ESG會使得他們面臨違反信義義務的危險：沒有實現股東利潤最大化的目的。長期以來，董事會成員作為受託人被認為僅需為股東利益服務，通常不允許基於倫理犧牲股東利益。比如，在前文所提及的南非種族隔離政策運動中，參與相關運動的公司董事會成員被批評違反其確保委託人利益最大化的信託義務。ESG之所以會使得董事會成員有違反信義義務的嫌疑，是因為ESG短期內可能減少公司的市場價值和股東的財富增長。

有學者認為董事會成員考慮ESG的行為沒有違反其信義義務，因為ESG不但不會讓受託人受損，而且會使其受益，因為ESG可以改善投資者的風險管理，有助於股東獲得更好的經濟回報；相反，董事會成員不考慮ESG的行為恰恰違反其信義義務，因為公司管理如果不顧ESG會導致公司長期的經濟回報變差，反而讓公司的股東遭受損失。不過，ESG有時確實有非經濟理性的一面，即公司的ESG可能並非出於經濟目的，這時董事會成員考慮ESG確有違反信義義務之嫌。解決董事會成員ESG信義義務迷局的根本之道是法律明文規定ESG義務，如2018年美國特拉華州明確允許董事會成員爲了ESG可以犧牲股東的經濟回報。

爲了讓董事會成員認真對待ESG，除了需要將ESG上升爲董事會成員的法定義務，還需要一定的管理激勵機制確保董事會成員積極主動落實ESG。長期以來，董事會成員的收入往往與短期的盈利掛鉤，董事會成員賺錢多少決定其工資的高低，這會導致董事會成員更多地關注賺錢而不是ESG。為此，企業必須改革董事會成員的酬金激勵機制，將ESG納入董事會成員的績效評估之中。企業可以考慮改革公司高管薪酬，將ESG作為決定董事會成員獎金發放的考慮因素。實踐中，已有公司將高管的薪酬與ESG要素結合起來，如殼牌公司的高管薪酬與温室氣體減排目標掛鉤。研究表明，高管薪酬的設定確實與碳削減、環境投資以及綠色革命等相關，合理設計高管薪酬會激發董事會認真監督和推動ESG。

我國《公司法》第三章和第五章分別規定了有限責任公司、股份有限責任公司以及上市公司的組織機構，就公司股東會、董事會和監事會之間的權力配置進行了較為詳細的規定。《公司法》第68條和第69條有關董事會和審計委員會中職工代表的規定，一定程度上體現了ESG理念。《公司法》第69條規定，有限責任公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，由其行使《公司法》規定的監事會的職權。《公司法》第78條對有限責任公司監事會的職權作出了規定。不過，從《公司法》第69條有關審計委員會的規定來看，審計委員會主要扮演了監事的作用，其對董事會ESG決策的影響勢必較為有限。此外，從《公司法》第67條和第75條有關董事會和董事職權的規定來看，其並未明確ESG在公司董事會管理公司時的重要性。董事會未來如果想要將ESG納入其職權範圍，需要對現有法律文本有關董事會職權的概念進行擴張解釋，這意味其存在較大的不確定性。

從《公司法》第五章第三節有關股份有限公司組織機構特別是董事會和經理的規定來看，其與《公司法》有關有限責任公司的規定較為相似。《公司法》第120條、第121條對董事會和審計委員會構成中的職工代表作了規定，這一定程度上體現了公司治理的ESG理念。但是，《公司法》中有關有限責任公司的規定對於ESG的落實遠遠不夠，一是審計委員會主要扮演的角色是監事會的作用，二是有關董事會職權的規定沒有明確提及ESG。此外，《公司法》第五章第五節有關上市公司組織機構的特別規定中，對上市公司董事會和審計委員會並未提出ESG要求。

五、ESG的實現：通過信息披露激勵ESG治理

ESG某種程度上是一種讓公司變得更好進而可持續盈利的機制，除了需要改革公司的組織架構，ESG信息披露也是確保ESG目標實現的重要工具選項。信息披露機制在社會風險治理領域歷來具有積極意義，是因為社會風險的治理往往面臨信息不對稱、市場效率低、守法積極性弱、治理透明度欠佳等問題，信息披露制度對於解決相關問題效果較好。具體而言，ESG信息披露會給公司施加壓力，使其認真對待公司造成的環境風險等社會問題，促使公司對自己行為造成的負面社會影響負責，否則公司會面臨聲譽懲罰和訴訟風險等不利局面。

信息披露制度固然對於風險治理具有積極意義，但是公司通常對信息披露制度持有較為敵對的態度，沒有公司願意將自己更多暴露於信息披露制度之下。在ESG信息披露制度的構建過程中，NGO和投資者發揮了積極作用。NGO之所以關注公司ESG信息披露，是希望藉助信息公開來控制公司的不良行為，確保公司的經營行為對社會更加負責。投資者之所以關注公司的ESG披露，是希望藉助信息披露來篩選最佳的投資對象，確保投資對象是盈利能力和經濟回報良好的公司。倫敦證券交易所研究表明，ESG現在已成為投資者投資決策分析中的核心考慮因素，投資者將其作為投資風險和回報分析的重要考慮因素。在投資者看來，公司的ESG信息如果披露不當，短期則會影響公司的股票價格，長期會影響公司的股東利益。當下，ESG被視為直接影響公司的可持續發展，聯合國、OECD、G20、IOSCO、IASB、ISO等諸多組織均將ESG作為公司非金融信息披露的重要組成部分。

公司ESG信息披露制度迫使將公司之前未必願意跟第三人分享的信息進行披露，有助於公司之外的主體對公司的運營行為進行監督，無形之中對公司管理者的行為構成壓力。但是，公司ESG信息披露制度所披露的信息由於專業性較強，公司如何對自己的ESG信息進行披露對於這一制度能否實現預期的目標極為重要。如果對公司的ESG信息披露方式沒有合理的規範，ESG信息披露無法幫助公司之外的主體合理評估公司的ESG信息質量，無法根據ESG信息做出合理的決策。從全球ESG信息披露的發展來看，目前的ESG信息披露大致呈現為如下模式：自願模式、強制模式和混合模式。

ESG信息自願披露是當下全球ESG信息披露的主要模式，該模式的主要特點是在法律沒有對公司ESG信息披露明文做出強制規定的背景下，公司自發披露自己的ESG信息。公司ESG信息披露自願模式很大程度上源於私人力量的推動，主要是因為公司的股東積極關注公司ESG信息，迫使公司自願披露相關的ESG信息。在公司股東的積極推動下，公司ESG信息自願披露發展迅速。2019年，90%的S&P 500強公司開始發佈獨立的ESG報告，2018年這一佔比只有86%，2011年僅有20%。ESG自願披露模式很大程度上是ESG的私人治理模式，其具有ESG信息披露的靈活性和適應性等優點。但是，ESG信息自願披露模式存在內容準確性不夠、誤導性較強和可比較性較弱等特性。問題的根源在於ESG自願披露模式下，爲了滿足不同投資者的不同信息需求，ESG信息披露報告方法千差萬別。正是由於ESG信息自願披露模式的不足，導致ESG信息披露無法保證合理的投資分析、風險定價以及資本分配，更是誘發層出不窮的ESG「綠洗」醜聞，2021年的德意志銀行醜聞便是典型事件代表。

鑑於ESG信息自願披露模式存在不足，人們對ESG信息強制披露模式寄予厚望。ESG信息強制披露模式是指通過立法明確規定ESG信息披露相關事宜，是一種標準化信息披露制度。ESG信息強制披露模式的優點在於讓信息接受者容易對相關公司進行有效識別和比較。歐盟是ESG信息強制披露模式的代表，英國和新西蘭等國也通過立法明文規定ESG信息的強制披露義務。正是認識到ESG信息強制披露模式的比較優勢，美國在積極嘗試將其ESG信息披露從自願模式轉向強制模式。美國的政策制定者越來越認為ESG信息是一種對公司經營會產生實質性影響的信息，公司披露相關信息應當成為其強制性的法定義務。美國立法者對此作了大量嘗試，2019年針對證券市場提出了《氣候變化披露法》（Climate Disclosure Act of 2019）提案，2021年提出了《公司治理改善和投資者保護》（Corporate Governance Improvement and nvestor Protection）提案以及《ESG信息披露簡化法》（ESG Disclosure Simplification Act）草案，相關的提案和草案均要求公司披露ESG信息。2022年，美國證監會擬定強制性的氣候變化信息披露規則，要求相關公司在註冊申請表和定期報告中披露氣候變化等信息，特別是其公司的商業、運營和金融條件可能帶來的負面影響。

ESG信息披露的混合模式是指ESG信息披露具有公私合作的特徵，融合了ESG信息自願披露模式和強制披露模式的諸多方面，其典型代表是香港的ESG信息披露遵守或者解釋（comply or explain）制度。所謂ESG信息披露遵守或者解釋制度是指，公司如果認為新的披露要求與自己無關，可以選擇不遵守相關規定，但是需要解釋為什麼不遵守相關規定。

ESG信息披露模式選擇是確保信息接收者及時獲得信息的關鍵一環，但是各種模式均需要解決的核心問題是如何編制ESG信息披露報告，其是保證信息接收者接收信息是否有用的核心所在。實踐中，由於缺乏統一適用的ESG信息披露報告編制方法，導致相關的公司無所適從、只能自説自話，甚至變相鼓勵公司更多關注這一話語而不是認真服務利益相關者和全社會。正是由於ESG信息披露報告過於靈活，公司ESG「綠洗」行為層出不窮。爲了確保公司披露的ESG信息有用，政策制定者應當編制統一標準的ESG信息披露報告方法。編制統一標準的ESG信息披露報告方法現已成為全球共識，不僅私人層面的私人標準設定者、國家層面的金融規制者和證券規制者，甚至國際層面的聯合國、WEF、IOSCO和G20等均圍繞這一目標而努力。

我國有關公司信息披露的法律依據主要是《公司法》和《證券法》。《公司法》有關信息披露的規定主要散見於保護股東知情權的相關規定中，如《公司法》第209條規定公司應當向股東送交公告和其財務會計報告。《證券法》有關公司信息披露的規定則更為綜合全面，其覆蓋了公司的年度報告和重大事件等事項。從ESG信息披露的角度來看，不管是《公司法》中旨在保護股東知情權的信息披露，還是《證券法》中旨在保護投資者合法權益的信息披露，均沒有明確規定ESG信息披露。不過，我國證券監管機構近年來出臺諸多與ESG信息披露相關的政策文件，特別是環境保護領域的信息披露制度較為成熟。譬如，生態環境部發布的《企業環境信息依法披露管理辦法》（生態環保部令第24號）、中國證券會發布的《上市公司信息披露辦法》（中國證券監督管理委員會令 第182號）《上市公司治理準則》等成為上市公司環境信息披露的主要依據。我國證券交易所針對上市公司出臺了專門的環境信息披露方面的指引，如上海證券交易所出臺了《上市公司環境信息披露指引》。

近年來，隨着我國雙碳戰略目標的提出以及域外ESG快速發展的影響，相關信息披露制度建設也取得了快速發展。我國三大證券交易所先后出臺了可持續發展報告指引文件，上海、深圳和北京三地證券交易所發佈了《上海證券交易所上市公司自律監管指引第14號——可持續發展報告（試行）》（上證發〔2024〕33號）、《深圳證券交易所上市公司自律監管指引第17號——可持續發展報告（試行）》（深證上〔2024〕284號）、《北京證券交易所上市公司持續監管指引第11號——可持續發展報告（試行）》（北證公告〔2024〕14號）。可持續報告所涉及的內容與ESG內容高度重合，值得一提的是相關的可持續發展報告對氣候變化議題的重視前所未有。

不過，從我國公司已有的信息披露制度實踐看，公司ESG信息披露制度能否有效運行還面臨不少挑戰。未來，公司信息披露監管部門應當細化ESG信息披露的標準，讓公司和投資者可有效進行ESG信息的發佈和接收，藉助完善的ESG信息披露損害賠償訴訟機制對公司ESG信息披露進行事后的監督。

六、ESG的實現：通過訴訟實現ESG監督

公司結構改革和信息披露制度從制度層面為ESG的實現提供了保障，但是再好的制度也需要在實踐中被認真落實。公司機構改革固然有利於ESG信息在公司各管理機構之間的流通，但是如果管理者對ESG信息缺乏認真對待的態度，圍繞ESG的公司機構改革也沒有多大意義。同理，ESG信息披露儘管可以威懾公司的管理者不要隨意撒謊，但是它未必能夠確保公司管理者解決各種管理盲點。ESG信息披露可以告訴人們公司在ESG方面的信息，但是無法告訴人們公司管理者到底對ESG關注的程度有多大。爲了防止ESG信息披露成為公司要求政府干預最小化的託詞，給人一種公司已經開始着手解決相關問題的錯覺，需要相應的ESG訴訟機制確保公司管理者認真對待ESG。

ESG訴訟首先需要解決的問題是誰可以提起ESG訴訟。基於文義解釋的視角，鑑於ESG涉及環境、社會和治理等方面，那麼與公司環境、社會和治理相關的主體似乎都可以提起ESG訴訟。以E所代表的環境保護為例，如果公司在銷售產品的過程中對產品的環境性能做虛假宣傳，那麼產品的消費者有權對公司提起的賠償訴訟，因為消費者因公司的消費操縱行為而遭遇欺騙。企業如果在經營管理過程中對氣候變化等環境議題沒有認真削減，那麼企業因此有可能成為氣候變化訴訟的被告。以包含於S中企業供應鏈管理為例，如果企業沒有嚴格保護供應鏈企業中的勞動者權益保護問題，那麼企業的股東可以起訴企業，因為企業的做法容易讓股東的利益遭受損失。以G中的董事會組成成員多樣性為例，利益關係人如果認為公司董事會的組成沒有體現多樣性，則可以依據勞動歧視法規起訴公司。只有賦予利益相關者可以起訴公司違反ESG，公司管理者纔有可能將對待ESG的態度從被動轉向主動。

ESG訴訟其次需要解決的問題是依據何種法律提起ESG訴訟。從概念維度來看，ESG主要覆蓋公司的環境、社會和治理議題，ESG訴訟對應涉及一國的環境法、社會法和公司法等諸多法律。事實上，ESG訴訟涉及的法律範圍較廣，除了環境法、社會法和公司法，還涉及一國的消費者保護法和證券法等諸多法律法規。以E所代表的環境保護為例，如果原告是公司產品的消費者，其提起ESG訴訟的請求權基礎主要是消費者保護法，環境法主要作為證明被告行為違法的依據。如果原告是公司的股東，那麼原告提起訴訟的請求權基礎主要是證券法，原告的核心訴求是被告的行為對其投資構成誤導並造成損失。公司因ESG中的環境不當行為成為環境公益訴訟的被告，檢察院和NGO可以以公司違反環境法的強制性規定為由，要求公司承擔相應的法律責任。

ESG訴訟最后需要解決的問題是原告可以提起何種訴求。從域外現有的ESG訴訟實踐來看，ESG原告所提起的訴訟請求主要有兩類：賠償訴訟和非賠償訴訟，前者主要是因ESG事宜遭受損失的主體提起民事損害賠償訴訟，后者主要是因不滿公司ESG管理的主體提起股東訴訟。賠償訴訟的代表是被告對其生產的產品做了不當的環境宣傳，產品購買者對被告提起訴訟，要求被告賠償原告因被告的虛假環境宣傳造成的損失。除此之外，ESG訴訟主要是公司的股東提起的相關訴訟，比如公司股東要求針對公司管理者沒有披露ESG信息或者選擇披露ESG信息的行為提起訴訟。

七、結語

ESG的快速發展意味着資本市場從股東資本主義向相關者資本主義邁進。ESG一定程度上重構了人們對公司形象的想象，公司不僅服務於股東，還須服務於利益相關者乃至全社會，這是公司作為一種重要社會機構的基本功能。ESG不僅因其服務於全社會在倫理上具有正當性，更是因為其通過與利益相關者的有效溝通，成為公司的重要的風險控制工具，幫助公司實現盈利的可持續性。得益於ESG，可以確保公司與其他主體進行更加流暢的交流，幫助公司及時發現潛在的危險行為，避免公司未來遭受更大的損失。ESG通過幫助公司不斷進化並迎接各種新挑戰，可確保公司獲得長期的發展而不是當下的短期回報。

從投資的維度來看，ESG不是外界強加的道德綁架而是一種新的投資策略：公司做好事可以讓公司更加賺錢。在投資者看來，公司之所以應當注重消費者的權益，不是出於道德方面的良心發現，而是因為這樣做有利可圖：幫助公司進行技術革新和賺取更多的金錢。當然，ESG的美好承諾能否兑現，依賴於法律做出迴應性改革。首先，需要改革公司的決策機構，選擇合理的機構負責ESG的實施，並確保在不同管理團隊之間分配ESG管理責任。其次，需要改革公司董事會成員的法律義務結構，讓ESG成為董事會成員法定信義義務範疇。再次，需要創設標準化的ESG信息披露制度，信息披露無形之中迫使公司管理者認真對待ESG。最后，ESG訴訟作為強有力的工具選擇，通過法律責任機制防止公司管理者侵蝕公司ESG。ESG制度的理想狀態是未來幫助公司創設一種新的文化和精神：公司行為必須符合倫理道德和公平正義等要求。

原文鏈接

ESG的演變、邏輯及其實現

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