美國發布對華高科技領域投資限制新規

10月28日，美國財政部根據第14105號行政令發佈最終規則，禁止或限制美國對中國半導體和微電子、量子信息技術以及人工智能三個領域的某些投資，並要求美國人向美國財政部申報相關受轄交易或禁止美國人從事相關受轄交易，將於2025年1月2日生效。

作者丨張國勛 代思濃 張超 方楚鈺

2023年8月9日，美國總統拜登簽署《關於解決美國對有關國家的某些國家安全技術和產品的投資問題的行政令》（Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern,以下簡稱「行政令」），授權美國財政部部長禁止或限制美國對中國半導體和微電子、量子信息技術以及人工智能三個領域的某些投資。

同日，美國財政部發布擬議規則預先通知（Advanced Notice of Proposed Rulemaking，ANPRM）（以下簡稱「擬議規則」），詳細説明上述行政令的擬監管範圍，並進行公示和徵求意見。

2024年6月21日，美國財政部發布一項《擬議規則制定通知》（Notice of Proposed Rulemaking），對上述擬議規則的具體內容進行了大幅細化和完善，並公開徵求公眾意見。

2024年10月28日，美國財政部發布最終規則（Provisions Pertaining to U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern）（以下簡稱「最終規則」），調整上述擬議規則的部分內容，要求美國人向美國財政部申報涉及受關注國家實體的相關受轄交易；並禁止美國人從事涉及受關注國家實體的相關受轄交易。該最終規則將於2025年1月2日生效，同時上述行政令並未計劃對相關受轄交易進行追溯，最終規則亦未明確相關受轄交易的溯及力條款，因此，行政令和最終規則無溯及既往的效力。

綜上，上述行政令和最終規則填補了美國維持技術領先地位的"小院高牆"（Small yard, high fence）的國家安全審查的監管工具庫，進一步推動美中高科技領域脱鈎，將對中國高科技行業發展造成深遠影響。本文結合最終規則中具體技術指標設定，按照「物項+交易+主體」的管制邏輯進行分析解讀，提示中國企業注意相關行業領域的投資合規風險。

一、受管轄的產品和技術-物項分析

行政令的主要監管目標為「受管轄的國家安全技術和產品」（Covered national security technologies and products），具體包括半導體和微電子、量子信息技術、人工智能三個行業領域中，對「受關注國家」[1]（Country of concern）的軍事、情報、監控和網絡相關能力至關重要的敏感技術和產品。這三個領域的管控標準延續並拓寬了當前美國出口管制所重點關注的物項範圍，從限制獲取美國特定物項到控制「美國人」對華特定行業投資等多角度、多層次的對國際貿易和投資進行干預。

最終規則的確定再次從干預國際投資的角度，通過嚴格的技術標準紅線打壓限制我國半導體和微電子、量子信息技術和人工智能三個行業領域的國際融資和技術交流。

最終規則中物項技術指標和用途具體包括：

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除上表中涉及半導體、量子計算和人工智能領域，符合以下條件的亦屬於禁止類交易：

1）符合最終規則第850.209(a)(2)節規定的條件的，由於其與從事第850.224 (a)至(k)段所述任何受轄活動（上述禁止類交易）的一名或多名受轄外國人有關聯。其中，第850.209(a)(2)節規定的條件為直接或間接持有從事受轄活動的受關注國家的主體中董事會席位、表決權、股權或任何合同權力，以控制該等主體的任何主體；或者，

2）受關注國家實體參與上述任何受轄交易，且相關交易包含被列入實體清單、軍事最終用户清單（MEU清單）、軍事情報最終用户、特別指定國民名單（SDN名單）（包括根據50%規則被視同為SDN的主體）、中國軍工複合體企業清單（CMIC清單）的主體以及被美國國務卿指定的外國恐怖組織。

二、受轄交易的範圍和例外-交易分析

(一) 受轄交易範圍

該規則所管轄的投資交易簡稱為受轄交易（covered transaction），指「美國人」直接或間接參與的以下交易：

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1、應申報交易

應申報交易是指相關受轄外國人或特定合資企業[4]（joint venture）參與的非禁止類受轄交易（具體可參考第一部分物項分析表格）。

此外，若某應申報交易涉及美國「黑名單」主體，包括實體清單、軍事最終用户清單（MEU清單）、軍事情報最終用户、特別指定國民名單（SDN名單）（包括根據50%規則被視同為SDN的主體）、中國軍工複合體企業清單（CMIC清單 ）的主體以及被美國國務卿指定的外國恐怖組織，則其將「升級」為禁止類交易。

2、禁止類交易

禁止類交易是指相關受轄外國人或特定合資企業參與的特定領域的受轄交易（具體可參考第一部分物項分析表格）。

（二）例外交易和豁免

根據行政令和最終規則，相關實施措施將僅針對高度敏感的技術和產品領域的投資，排除下述相關「例外交易」（excepted transaction），不在「受轄交易」的定義範圍內：

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最后，該最終規則規定了國家利益豁免的條件和程序要求，即美國財政部長在與美國商務部長、國務卿以及相關機構負責人協商后，可酌情決定某受轄交易可以豁免該最終規則部分規則的適用。

三、受轄交易相關主體-主體分析

（一）美國人（U.S. persons）

本規則的義務主體為「美國人」，包括美國公民、合法永久居民、根據美國或美國管轄區內的任何法律組建的實體，包括任何此類實體的外國分支機構，以及在美國境內的任何人。其主要義務為：

（1）向美國財政部報告其每筆應申報的交易，並提供涉及受轄外國人的交易信息；以及

（2）禁止直接或間接參與涉及受轄外國人的禁止類交易。

此外，美國財政部還要求美國人對「受控外國實體」（Controlled foreign entity）承擔義務，包括：

（1）向美國財政部申報關於「受控外國實體」進行的任何交易的信息；

（2）採取一切合理措施阻止「受控外國實體」參與禁止類交易。

本次最終規則明確了「受控外國實體」的定義，包括：

1）由美國人作為其母公司，即美國人直接或間接持有該實體50%以上的投票權益或對董事會的投票權；

2）美國人擔任該實體的普通合夥人、管理成員或擁有同等職位；

3）若該實體為集合基金，則美國人作為該基金的投資顧問。

同時，最終規則明確禁止任何以規避目的而進行任何共謀以及旨在逃避、具有逃避目的、導致違反或試圖違反該行政令或條例的任何行動，禁止美國人在明知的情況下以規避的方式開展（knowingly directing）交易。

對於主觀意識的判斷，美國財政部採用類似《出口管理條例》（EAR）中的知曉標準（Knowledge Standard），基於美國人對相關交易情況的明知或應知來認定其義務。其中，「知曉」（Knowledge）指對某種情況的認知，包括「實際知曉」（actual knowledge）、「高度認識」（an awareness of a high probability）或「有理由知曉」（reason to know），不僅包括積極瞭解情況存在或極有可能發生，而且還包括對其存在或未來發生的高概率可能性的認知。

在特定交易發生時，美國人是否知曉特定事實或情況，將根據美國人通過合理、審慎的調查所掌握或本應掌握的信息進行評估。這意味着，根據公開可獲得的信息和適當盡職調查所獲信息，美國人需要知曉或者應當合理地知曉，其涉及「受轄外國人」的交易是否受到管轄。

（二）受轄外國人（Covered foreign person）/受關注國家的主體（Person of a country of concern）

美國人被禁止或應當向美國財政部申報與「受轄外國人」所進行的投資交易。

最終規則將「受轄外國人」（Covered foreign person）定義為：（1）從事受轄活動（covered activity）的受關注國家的主體；（2）直接或間接持有上述（1）中主體董事會席位、表決權、股權或任何合同權力，以控制該等主體的任何主體。

最終規則將「受關注國家的主體」（Person of a country of concern）定義為：（1）美國之外的受關注國家的公民或永久居民；（2）根據受關注國家的法律組建或主要營業地點、總部或註冊地在受關注國家的實體；（3）受關注國家的政府（包括任何政治分支、政黨、政府機構或部門）或者該等國家的政府擁有、控制或指揮的任何主體、代表該等國家的政府行事的任何主體；或（4）上述主體單獨或合計、直接或間接持有不少於50%的權益（包括未行使的表決權、董事會表決權或股權）的實體。

四、申報義務合規分析

（一）申報的前置條件

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在上述三種情況下，美國人需遵守規定程序，按時向美國財政部提交完整準確的材料，並保存記錄，如提交后發現材料遺漏或不準確的，應立即向財政部申報。

如符合第三項前置條件，所涉交易屬於應申報交易或禁止類交易，則美國人申報時應提交相關材料，解釋為何在交易時沒有知曉有關事實，並描述交易前採取的所有盡職調查措施。

（二）申報程序

最終規則第850.404節規定了申報程序：

1、提起申報時需採用電子形式；

2、美國財政部可聯繫已提起申報的美國人，提出與交易或遵守規則有關的問題或文件要求；

3、如符合第1項或第2項前置條件，美國人需在應申報交易完成后30個日曆日內提起申報；如符合第3項前置條件，美國人需在其知曉后30個日曆日內提起申報；

4、美國人在交易完成前已經提起申報，且原始申報的信息出現重大變更的，需在交易完成后30個日曆日內更新申報；

5、美國人獲得先前未能獲得的信息后，需在30個日曆日內以書面形式通知財政部。

就申報程序的相關規定而言，最終規則與擬議規則在內容方面保持一致。

（三）申報的內容

美國財政部擬要求美國人進行申報的信息包括以下內容：美國人和受轄外國人的信息、對交易的商業理由的簡要描述，以及對受轄外國人所從事的受轄活動的討論。具體包括：

（1）提交申報的美國人代表的聯繫信息，包括該代表的姓名、職務、電子郵件地址、郵寄地址、電話號碼和僱主；

（2）美國人的描述，包括名稱、主要營業地、註冊地或法律組織、公司地址、網站，如果美國人是實體，還包括美國人的最終所有人。

（3）美國人的中間和最終母實體的名稱、主要營業地、註冊地或法律組織，標明美國人與美國人的任何受控外國實體的關係，並標明受管轄的外國人和參與交易的其他相關人員；

（4）簡要説明該交易的商業理由；

（5）簡要説明美國人確定交易為受轄交易的原因；

（6）交易的狀態；

（7）以美元或等值美元表示的交易總價值，對如何確定交易價值的解釋，以及對交易對價（包括現金、證券、其他資產和債務豁免）的描述；

（8）交易完成日后，美國人及其關聯公司在受轄外國公司中的總股本權益、投票權益、董事會席位（或同等持股），包括任何未來投資協議或承諾的説明，或未來在受轄外國公司（或合資企業）中進行投資的選擇權；

（9）受轄外國實體的信息；

（10）識別和描述由受轄外國人所從事的各種活動，以及對受轄外國人的技術、產品或服務的已知最終用途和最終用户的簡要描述；

（11）描述導致該實體成為受轄外國人的聲明，以及關於受轄外國人和受轄活動的任何其他相關信息；

（12）確定生產任何適用產品的技術節點。

根據第3項前置條件進行申報的，申報必須明確美國人在交易后實際知曉的事實或情況，解釋其在交易時為何不知曉，並描述在交易完成前所做的盡職調查措施。

美國人需保留與受轄交易相關的記錄，期限自提交申報之日起，為期10年。

如果不能提供上述信息，美國人需解釋為何其無法獲得該信息，並説明已採取哪些措施來努力獲得該信息。

較之擬議規則，最終規則對第（a）段和第（b）（3）款和第（b）（9）款進行了修改，明確了提交財政部的申報必須準確和完整，並且增加了中間母實體和最終母實體，以及與這些中間母實體和最終母實體有關的信息。

（四）申報材料的缺失或不實

任何作出陳述、聲明或提交證明文件之人，一經發現其所述內容存在重大遺漏或不準確之處，應立即以書面形式通知美國財政部，且此申報的提交不得迟於知悉該情況后的三十個日曆日之內。

五、罰則

最終規則F部分和G部分規定了有關違反最終規則的罰則，內容包括違規行為、處罰和自願披露程序。

1、違規行為

最終規則規定了四類被視為違反最終規則的行為。該等行為包括：採取最終規則所禁止的任何行動；未能在規定時間內以規定方式採取最終規則所要求的任何行動；在根據最終規則提交任何信息時向美國財政部作出重大虛假或誤導性陳述；以及任何規避行為。具體違規行為如下：

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2、處罰

最終規則G部分規定了違反本規則規定可能受到的民事和刑事處罰，以及撤資的「行政處罰」。

（1）民事和刑事處罰

美國《國際緊急經濟權力法》（以下簡稱「IEEPA」）第206節適用於違反本規則的任何受美國管轄的主體。

根據 IEEPA，自《最終規則》發佈之日起，違法行為的最高民事處罰為 368,136 美元（每年根據通貨膨脹進行調整）或違法行為交易價值的兩倍（以較高者爲準）。

對於故意實施、協助或教唆他人實施違反本規則行為的任何主體，一經定罪，應處以不超過100萬美元的罰款，對於自然人，應處以不超過20年的監禁，或兩者並罰。

此外，任何人向美國政府隱瞞或掩蓋重要事實、作出重大虛假或誤導性陳述，均應根據《美國法典》第18編（Title 18, United States Code）處以罰款或不超過5年的監禁，或兩者並罰。

（2）撤資

除民事處罰和刑事處罰外，G部分第850.703節規定，美國財政部長可以根據IEEPA採取任何授權的行動，以使任何被禁止的交易無效、作廢或以其他方式要求撤資。

3、自願披露程序

最終規則規定了自願自我披露程序。任何可能構成違反本規則規定的行為人，均可向美國財政部自願披露該行為。美國財政部將考慮任何自願自我披露的提交情況和及時性，以確定對任何違規行為的適當迴應。行為人向美國財政部自願披露必須採取書面形式，描述可能構成違規的行為和每個相關人員的身份信息。

六、結語

從國際投資監管環境看，美國此次最終規則的發佈，創造性地設立了由美國財政部、商務部、國務院、司法部等聯邦機構代表組成的多部門聯合對華投資審查的系統性機制，補充了國家安全審查的監管工具庫，由原來的單向外資審查改為雙向投資審查，未來不排除美國將投資限制擴大到更多的領域，如生物技術領域等。此外，美國或將要求其歐洲和亞洲盟友採取類似措施限制對華投資，增加更多國際資本對華限制。

我們建議涉及半導體和微電子、量子信息技術以及人工智能領域的企業對照企業本身所涉的技術和產品類別和技術指標是否落入管轄範圍，及時分析合規風險，通過各種措施降低相關監管政策對企業投融資業務的影響。此外，從合規角度提醒中國企業，在配合美國人申報相關境內項目信息以及產品技術參數和重要行業信息的情形下，全面評估中國法下數據出境或國家安全的潛在影響，根據中國相關法律法規的規定進行中國法下的相關申報和審批。

[注] 

[1] 目前包括中國（包括香港特別行政區和澳門特別行政區）。

[2] 3A090 集成電路技術指標如下：

a. 除易失性存儲器外，所有輸入和輸出的總雙向傳輸速率達到或可編程達到600 Gbyte/s 或以上的集成電路，以及下列任何一種集成電路：

a.1. 一個或多個執行機器指令的數字處理器單元，其每個操作的位長乘以以 TOPS 為單位的處理性能，所有處理器單元的總和為 4800 或以上；

a.2. 一個或多個數字 "原始計算單元"，但不包括執行與計算 3A090.a.1 的 TOPS 有關的機器指令的單元，其每個運算的位長乘以所有計算單元合計的 TOPS 處理性能，等於或大於 4800；

a.3. 一個或多個模擬、多值或多級 "原始計算單元"，其處理性能以 TOPS 乘以 8 計算，所有計算單元的總和為 4800 或以上；或

a.4. 按 3A090.a.1、3A090.a.2 及 3A090.a.3 計算的總和達4800 或以上的任何位數處理器單元及'基本計算單元'的組合。

[3] 「集成電路的製造」（Fabrication of integrated circuits）的定義為：在半導體材料晶圓上形成晶體管、聚酰胺電容器、非金屬電阻器和二極管等器件的過程。

[4] 特定合資企業指「美國人」與受關注國家的人員組建的合資企業，無論該合資企業位於何處，且該美國人在組建該合資企業時知道該合資企業將從事或計劃從事受轄活動。

代思濃

北京辦公室  合規與政府監管部

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