反壟斷律師解讀|美國政府對巨頭「更激進訴訟」，但屢敗屢戰是何策略？

作為全世界最早通過反壟斷法的國家，美國監管者對於具備市場支配地位的「企業巨頭」一直比較警惕，各種反壟斷訴訟幾乎從未消停。

去年12月，美國聯邦貿易委員會（FTC）起訴微軟，阻止其收購視頻遊戲製作商動視暴雪。今年1月，美國司法部起訴谷歌，希望其剝離部分廣告業務，指控谷歌壟斷在線搜索的訴訟則將於今年晚些時候開庭。2月，FTC表示不會阻止亞馬遜收購美國醫療保健提供商1Life Healthcare，但對該併購交易進行的調查仍會繼續。

根據美國司法部數據，從2022年至今，該部門已提交了33起反壟斷訴訟案。FTC數據也顯示，同期，該機構發佈案情更新的競爭相關案件超過20起。

「歐美對科技公司併購案的審查是否呈現從嚴趨勢？答案是肯定的。」鋭敏律師事務所反壟斷業務合夥人尹冉冉對第一財經記者表示，「過去幾年，不管美國還是歐盟，對涉及平臺和醫藥等領域展開反壟斷執法，已成為跨黨派共識。」

尹冉冉稱，值得注意的是，從這兩年來看，美國反壟斷執法機構偏向於更激進地通過訴訟的方式來直接禁止其認為有競爭問題的交易。這一改常態，相關機構以往更樂於接受收購者的附加條件，在批准交易的同時解決競爭問題。

為什麼執法機構和企業打官司態度都很積極

反壟斷調查速度緩慢，而執法機構正在利用這一點。

根據英國富而德律師事務所2023年1月期《併購市場觀點透視》，反壟斷機構目前的做法表現爲很明確的「緩兵之計」。由於擔憂反壟斷審批速度，即使買方作出大量反壟斷承諾，反向分手費結構也普遍存在於併購協議中，這種情況也將延續至2023年。因此，反壟斷機構會盡一切可能推迟交易，等併購協議規定的「最終期限」到來時，交易一方或將會認為，與其延長最終期限，不如終止交易，並收取或支付反向分手費。

在這種情況下，當企業遭遇執法機構通過訴訟手段叫停交易的情況，現在也會更頻繁地拿出應訴方案，挑戰執法機構的起訴。

尹冉冉解釋稱，從程序上來説，如果美國司法部或FTC試圖禁止一樁交易，就必須對該交易提起訴訟，這是其機制所決定的。而企業應該積極應訴，甚至提出自己的反對意見，這有助於得到對自己更有利的結果。反訴也可能説服美國司法部重新考慮自身提出的禁止決定，或者接受交易方提出的救濟方案，以解決競爭關注。

「這是一種很好的制衡。去年，美國監管部門也曾提起好幾樁訴訟案，其中美國司法部也有過失敗的情況。這也是為什麼我們認為，（企業）提起訴訟有利於説服監管機構作出更有利於交易方的結果。」尹冉冉。

例如，僅2022年9月，美國司法部和FTC就輸掉了三起對併購案的訴訟挑戰，包括美國聯合健康集團收購醫療技術公司Change Healthcare、美國糖業公司收購帝國糖業公司、美國基因測序巨頭Illumina收購癌症早篩公司GRAIL。在這些案件中，併購方在法庭上對併購挑戰發起訴訟，使得反壟斷機構束手無策。

事實上，反壟斷機構在進入審判階段的訴訟中，成功記錄並不佳。

布魯金斯學會非常駐高級研究員萊文（Blair Levin）解釋，這主要是因為美國聯邦法律沒有涵蓋當前監管機構指控的傷害競爭的行為。過去四十年中，美國法院判斷反壟斷違法的標準一直是基於對消費者的傷害，而不是對競爭對象的傷害。

但美國監管機構目前或許對贏下訴訟並不強求。

一方面，前FTC委員科瓦契奇（William Kovacic）稱，積極的訴訟策略即使不成功，也能對巨頭企業產生有力干擾，因為案件可能需要數年才能解決。這會使高級管理層分心，擔心新舉措可能會損害現有的訴訟或削弱其談判地位。

另一方面，美國監管部門的大舉進攻，也會給美國國會帶來壓力，促使其通過立法，擴大反壟斷法可以補救的危害類型，並賦予美國司法部和FTC更多的權力和資源來管理競爭。訴訟本身也會理清更多概念，為立法提供依據。

另一位前FTC官員、紐約大學法學教授、弗朗西斯（Daniel Francis）表示，拿美國司法部起訴谷歌廣告業務的案件來説，這個案子突破了更多新領域，「當所有的事情都完成后，我們將發現，數字壟斷的邊界到底在哪里」。

「查漏補缺」的反壟斷執法

前文提到的美國司法部輸掉的訴聯合健康收購Change Healthcare的案件，是一宗所謂「縱向收購案」。尹冉冉告訴第一財經記者，現在，這種涉及上下游企業之間的合併，要明顯比之前更易受到美國執法機構的關注。

「過去，執法機構更關注有業務競爭的公司間的併購，因為這種併購帶來的壟斷效果是最明顯的，會直接消滅市場上的競爭者。通常，大家會認為上下游企業之間並沒有直接競爭關係，其合併也不會消滅競爭者。況且，這種上下游企業的合併能夠產生效率，是有益於消費者的。」尹冉冉解釋稱。

尹冉冉説，但近年來，美國執法機構強化了對於縱向併購的執法，認為這些縱向交易也會產生潛在的反競爭效果。「從2022年起，我們看到了不止一起美國執法機構認為縱向交易產生了競爭問題，甚至提起訴訟禁止交易。此外，美國執法機構也準備修訂現行關於併購反競爭效果分析的指南，這就包括縱向併購的指南，從而為涉及縱向領域併購的審查，給出更明確和清晰的指引。」她説。

例如，今年1月，FTC起訴阻止微軟以690億美元收購動視暴雪。FTC認為，如果收購完成，這將讓微軟拿到動視暴雪的視頻遊戲特許權，包括《使命召喚》和《魔獸世界》等熱門遊戲，並將此和微軟的Xbox遊戲機和遊戲流媒體服務結合起來。

此外，美國司法部負責反壟斷部門的助理司法部部長坎特（Jonathan Kanter）去年曾提到，私募股權交易是其「最關心的問題」。FTC也在一份備忘錄中寫道，私募股權和其他投資工具可能促進不公平的競爭方式和違反消費者保護的行為。

對此，尹冉冉解釋稱：「過去，大家通常會認為，私募基金會投資大量目標公司時，只是作為一個財務投資者，而不會太多干預目標公司的運營。因此，引起關注的交易更多是行業內企業間的收購，而不涉及私募基金的收購。」

「但近期，美國反壟斷執法部門意識到，被私募基金投資的目標公司間可能有競爭關係。若一個投資人同時是多個競爭公司的投資人，並能參與經營管理，這期間就容易產生合謀或者信息交換，從而降低目標公司在市場上的競爭力。」她説。