干货｜吕良彪：公司诉讼仲裁若干前沿实务问题

（来源：第一法商CHANNEL）

仲裁具有某种“造法性”：法律系公众间契约，契约乃私人间法律；法律系批发之契约，契约乃零售之法律。——契约不断地积累、完善，完全有可能上升为规则乃至法律。

——吕良彪

【对赌与回购、外部董事责任承担、股东代位诉讼及其他】

根据主办方要求围绕今天主题讲三个问题：第一，顺着陈律师刚刚的话题，结合当年达能娃哈哈之争讲一讲股东如何通过代位诉讼追究董监高及其他股东责任维护公司及自身权利；第二，结合近年来处理过的多起对赌与回购争端，谈谈律师如何平衡维护投资人、公司及实际控制人、公司其他财务投资人的利益；第三，结合近期原副省长兼省会城市原市长被判无期和我们在这座城市处理过的巨额并购纠纷，分享律师处理复杂投资争端的一些心得。

一、股东代位诉讼——公司股东及董监高损害公司或第三人利益的责任承担

刚刚陈律师结合具体案例，给大家分析外部董事未及时向未足额出资股东催讨注册资金所应当承担的法律责任问题。重点剖析公司外部董事未及时催讨的行为与股东未依法出资之间的因果关系，从而厘清外部董事是否应当以及如何承担赔偿责任的问题。——这其实是公司股东通过新《公司法》第189条所完善的股东（代位）诉讼，追究损害公司利益的董监高及其他人赔偿责任的问题。顺着他的讲解做两点深化：

第一，是外部董事与“影子董事”的责任承担问题。

前几天，我在给某央国企拟对外派驻的二十余名国企外部董事讲解他们在履职过程中的法律风险识别与有效应对的时候，也曾讲到这个问题。这个问题可能还涉及公司外部董事与类似实际控制人足以影响公司具名董事意志的“影子董事”之间关系与责任承担的问题，情况可能更复杂。——公司的股东与董监高损害公司利益或第三人利益之后的责任承担问题，也是新《公司法》实施之后可能会较多出现的实务问题。

第二，是股东代位诉讼的实际运用问题。

当下，娃哈哈又成热点，对此我们不予评述，仅结合我们当年（2007-2009）参与处理娃哈哈与法国达能之间围绕双方合资公司相关事宜而产生的巨额投资争端（“达娃之争”），给大家讲解股东如何通过代位诉讼的追究损害公司利益的外部董事及其他股东责任的相关问题。

原本，依照达能、娃哈哈双方协议约定，关于合资纠纷争议解决方式为赴斯德哥尔摩进行仲裁，这给当时不了解不适用国际仲裁的中方（不仅仅是企业）带来极大压力。当时，我们我们担任的是娃哈哈集团工会、职代会的代理律师，工会、职代会当时是娃哈哈集团第二大股东。娃哈哈集团与法国达能，是娃哈哈合资公司的两方股东，分别占股49%和51%。于是，我们以达能及其派驻董事种种损害合资公司利益，进而损害到合资公司另一方股东娃哈哈集团利益为由，要求作为合资公司股东的娃哈哈集团，采取法律行动要求达能方承担民事赔偿责任。在娃哈哈集团未能根据作为公司股东的工会、职代会的要求采取法律行动后，遂向相关人民法院提起股东代位诉讼。这里其实主打的是一个程序、一个管辖上的法律擦边球，为双方整体博弈争取主动。

当时，我们根据公司法相关规定提起了以下三类公司诉讼：

第一类：股东（娃哈哈集团有限公司）起诉要求人民法院撤销合资公司关于选举范易谋为董事长的董事会决议——撤销董事会决议之诉。

第二类：娃哈哈集团与部分娃哈哈合资公司小股东在沈阳、吉林、宜昌、桂林等地对范易谋、嘉柯霖、秦鹏等三人提起诉讼。法院已相继认定被告构成同业竞争，并判令其向合资公司赔偿损失。——董监高损害公司利益之诉。

第三类：2007年12月，娃哈哈集团工会在山东潍坊起诉达能侵犯合资公司利益，人民法院依法冻结了达能在合资企业内的股份。——其他股东损害公司及第三人利益之诉。

最终，达能与娃哈哈于2009年9月30日签署协议，达能以30亿人民币的回报退出娃哈哈合资企业，双方停止一切法律行动。而稍后不久，各方收到斯德哥尔摩仲裁机构于2009年9月30日作出的裁决——我曾经应邀在北京仲裁委员会围绕仲裁与公司控制权之争的话题详细讲解过这个案例，我们今天只是做一个简要的介绍。希望提示大家的是：复杂的投资争端绝不会是单纯的法律问题，也不是仅仅依靠法律就可以解决的问题。所谓商战，往往是各方道义资源、法律资源、资本资源、媒体资源乃至政府资源等各种底牌的综合较量，也需要通过法律战、舆论战、资本战乃至政治战等各种综合博弈的方式去解决——法律战，只是博弈的战场之一。

二、回购责任承担——公司新老股东基于PE投资与对赌的争端处理技巧

前述“达娃之争”暴露出长期困扰国人的一个问题：马云、宗庆后们违背契约精神了么？对此我提出契约精神的实质是公平，包括博弈后重新达成平衡之后的利益调整。情势变更、不可抗力、严重违约等都是各方调整契约的正当理由。与之相匹配的便是对赌。这两个月，笔者需要分别在贸仲、北仲参与四起案件的审理，均为巨额投资争端（对赌与回购纠纷）。

曾经极大困扰对赌协议处理的一个实务问题便是：根据九民纪要，投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，确认相关协议的效力；但，如果公司没有完成减资程序，则法院不得支持该等协议之履行。——笔者始终以为这非常值得商榷：

其一，从减资的角度，此类协议基本都需要公司及所有股东签署，因此可以理解为公司及股东均已同意在约定事项出现的时候公司理当进行减资。仅仅因为公司及原股东怠于履行合同义务即可免除相关责任，恐有不妥。——毕竟，人不得因不法或非诚信而获利。

其二，从担保的角度，此类协议基本都是公司所有股东签署同意公司对回购承担连带责任，此等公司所有股东的共同意志与公司股东会决议一致同意的效力是一样的。换言之，此类担保可视为业已经全体股东授权，因而理当是有效且应当履行的。

其三，从公司治理的角度，这实际上涉及到“同股不同权”的问题。后期因对赌而加入的投资人与此前的股东权利显然不同，投资人所享有的回购请求权、领售权、强制清算权、优先受偿权等等都是原股东基于对赌协议的合同义务。

其四，从司法实践的角度，最高院裁决对这个问题出现过结果完全不同的判例，如最高院（2020）最高法民申6603号、（2021）最高法民申7582号民事裁定均裁决驳回目标公司主张不承担回购或担保责任的再审申请。——笔者亦曾就相关问题与不少知名仲裁员老师探讨，大家似更倾向于商事仲裁中，在确认协议合同有效的前提下当尽量支持此类对赌协议的实际履行。

其五，实际上涉及公司的对赌协议效力问题，在“海富案”后也经历了由否定协议效力到逐渐认可协议有效性的一个过程。如前所述，此类对赌协议的实际履行其实仅仅存在“减资前置”的程序性障碍。——那么，是否可判令公司依照协议要求启动减资程序呢？

目前，经过我们长期呼吁和大量仲裁实践的支撑，关于公司的回购责任问题在一些重要仲裁已达成共识乃至形成规则。而对于创始人、实际控制人的自我保护以及其他在先财务投资人的责任承担问题，则是特别考验律师的水平。甚至可以说，律师水平高低、合同签署的水准以及仲裁请求的提出与证据体系的建构，直接影响到客户案件的成败——需要说明的是：我们在此只是探讨此类案件的处理原则问题，并不涉及正在处理的案件本身。

作为律师，可能担任投资人律师，也可能为目标公司及原投资人服务，还可能担任仲裁员裁决此类投资争端此外，希望各位律师同行着重提示客户的是：

第一，针对目标公司创始人或实际控制人，最核心的是如何一方面让投资人对你有信心与信任，愿意把钱投进来，同时又能够比较好地保护自身利益，我们结合当下“最狡猾”的案例提出这样几条行之有效的建议（略）；

第二，针对投资人，重点是如何保障自己的投资利益，如何尽可能地将目标公司、创始人或实际控制人乃至此前的所有投资人都有效约束在内，对此我们也从具体案例中归纳出这么几条（略）

第三，针对在先的小股东，财务投资人，当下，不少投资人依然容易本能地认为对赌是实际控制人与其他投资人之间的问题，与公司无关（也就与自己无关）——事情总在不断变化，投资人务必要与时俱进地做好这几点（略）防范系统性风险，切莫让自己明明只是一个跟着打酱油的，却因为合同签署不当反倒承担起了最重的赔偿责任。

三、法商融合、融会贯通——公司新老股东基于股权并购的争端处理

前几天，李寿双律师发朋友圈回顾了近二十年前，他和我在青海高院处理的一起涉及两省重要国企之间的投资并购纠纷。——寿双之所以这个时间发帖，是因为二十年前担任青海副省长兼西宁市长的骆某林被青岛中院一审判了死缓。

当年那起跨省巨额投资争端据说曾惊动不少大人物。法庭审理持续了两天，不仅异常激烈甚至还很有些戏剧化的色彩。对方老总在庭审后的谈判中也“坦率大方”地承认：鉴于头一天庭审我们“太过凶猛”，他们确实做了针对性的安排：按照他们的剧本，“愤怒的工人群众”将会在第二天的庭审间隙好好给我一个教训，好好杀一杀我们这种“无良律师”的猖狂。——所幸我们足够警觉，更要感谢青海高院法官们的支持与保护。在此，笔者再次提醒各位同行务必要重视做律师的执业风险。

最终，那起案件以双方调解结案。庭审中通过程序问题及“真实公章的违法虚假使用”（相关核心证据的调取要感谢李寿双律师的智慧）从逻辑上击穿对方精心准备的证据体系，这在相当意义上是双方达成和解的前提与基础。——这起案件办结后还有一个花絮，我们与青海的法院、法官有过一个很好的交流，可惜当年青海高院的院长刘晓洋法官（1959-2009）英年早逝。

也正是从那起案件开始，笔者益发深切地认识到：“企业所面临的，往往并非单纯的法律问题，甚至亦非依靠法律即可解决的问题。但，法律又往往是各方利益与再分配的基本规则与博弈的战场。”——重新做律师这二十多年来，笔者也正是基于这样的理念，依托跨区域、跨领域的团队合作，通过诉讼仲裁、刑事辩护、谈判斡旋、并购重组、破产重整、借壳上市等多元方式相结合，有效处理了大量巨额股权纠纷与投资争端。——说这些，是讲律师既需要“术业专攻”，也必须做到“融会贯通”。尤其公司业务与诉讼仲裁都是格外需要“世事洞明，人情练达”的法律事务。——彪悍的人生不需要解释：别人评价你是否专业不重要，关键是要把客户的事情处理好。主流非主流不要紧，只要你能把自己做成德云社、郭德刚。

律师处理复杂业务需要“融会贯通”的专业智慧与“法商融合”的职业能量。所以，最后给大家一个建议：当下，全国商业仲裁机构已近290家，希望各位优秀的同事、同行能抓住机会成为仲裁员，从不同角度参与公司仲裁法律事务——既要有“自由在高处、功夫在诗外”的格局，又要落实在“但尽凡心、别无圣解”的精心准备当中。