案说“对赌协议”的效力

■ 法律实务

□ 郑影

　　近日，国内首例诉诸法院的IPO对赌协议履行纠纷引起业界关注和讨论。在该案中，原告与目标公司两个实际控制人签署了《认购协议》《合伙人协议》《补充协议》，就原告认购有限合伙企业（目标公司控股股东）的股权（以间接持有目标公司的股权）、目标公司未上市回售条款和上市后回售条款等事宜进行了约定。其中，上市后回售条款的价格形成机制与目标公司在二级市场收盘价算术平均数挂钩。目标公司在科创板挂牌上市交易半年后，原告要求目标公司实际控制人和控股股东履行上市后回购义务未果，遂向上海二中院提起诉讼。

　　本案之所以能在判决书尚未公开的情况下引起广泛关注，不仅因为该案系国内首例通过诉讼方式解决IPO对赌协议纠纷的案件，还因为该案为对赌协议效力的认定提供了新思路。

　　在众多关注和讨论该案的文章中，笔者认为类似“上市前的对赌协议，应清理未清理是无效理由”“上市申报前应清理而未清理的对赌协议，无效”等题目均有待商榷，该类文章的题目和内容均着眼于证监会、证券交易所的监管规则，强调发行人及中介机构行为的违规性对对赌协议的效力带来的影响。但是，笔者认为，“对赌协议”作为《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）合同编中未明确规定的无名合同，其效力的认定需要适用民法典合同编通则以及第一编第六章的有关规定，而不是仅以“对赌协议违反证监会、证券交易所的监管规则”为由认定其无效。

　　该案中，案涉合同签署于2016年12月，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，该案应适用民法典生效前的法律、司法解释。需要说明的是，无论是该案适用的《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”），还是民法典，均将“损害社会公共利益（合同法）/违背公序良俗（民法典）或违反法律、行政法规的强制性规定”规定为合同无效的法定情形。鉴于目前审慎认定合同无效的大趋势以及现行民法典的规定，上述强制性规定也应属于效力性规定。所以，从该案适用的合同法规定来看，若要以违反证监会、证券交易所的监管规则为由认定对赌条款无效需要同时满足两个条件：一是案涉对赌协议违反法律和行政法规的强制性规定；二是该强制性规定会影响条款效力。首先，与该案相关的证券监管机构关于对赌协议的规则为《首发业务若干问题解答》和《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》，这两个文件的发布主体分别为证监会和上海证券交易所，均不是法律、行政法规的制定主体，所以案涉监管规则均非法律或行政法规。同时，上述文件也非规章，无法以《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条作为认定案涉对赌协议无效的理据。所以，不满足适用合同法该条款的条件，这说明该案法院认定案涉对赌协议无效并非基于协议违反上述证券监管机构的规则，在上市前“应清理未清理”的对赌协议并不会因此无效。

　　结合以上分析，根据该案当事人公告中披露的关于本案判决结果和法律依据的内容，笔者认为法院认定案涉对赌协议无效是基于对合同法第五十二条“损害公共利益”条款的适用。案涉对赌协议条款中的价格形成机制与目标公司上市后股票市值挂钩，且值得注意的是，目标公司在上市后出现过股价在短时间内飙涨后回落等波动异常的情况，可能涉嫌人为操纵股价。法院可以基于上述情况和法律依据综合判断，认为该价格形成机制条款与股票市价挂钩，极有可能导致操纵股价、影响交易秩序、损害公众投资者利益、损害国家金融安全等公序良俗的后果，认定该条款因损害社会公共利益而无效。再有，从笔者的表述可以看出，无效的后果仅指向该价格形成条款，而非整个对赌协议。如前所述，对赌协议并非因违反披露、清理等监管规则而无效，依据合同部分无效不影响合同其他部分效力的原则，案涉对赌协议仍整体有效，仅价格形成机制条款无效，当事人可以在法律允许的范围内自行协商修订该条款并履行。

　　因此，在申报前违反证券监管机构的规定未及时披露、清理对赌协议固然会导致发行人及中介机构遭受不利影响，但绝非导致对赌协议无效的理据。故此，发行人在签署对赌协议时应首先关注协议内容是否符合合同有效的一般要件，否则再怎么按照监管规则进行申报、披露程序，仍存在被认定为无效的可能性。

　　与其他民事领域的有名合同、无名合同一样，对赌协议是平等民事主体之间基于一定目的而达成的合意，受民事法律体系的规制。故此，本文对合同效力认定的论述并非仅适用于IPO过程中的对赌协议，而是可以应用于我们在日常生活经常遇见的各种合同，如买卖合同、租赁合同等。

　　相较于之前合同法无效情形相对集中在第五十二条，在民法典生效之后，合同无效之规定散落于多个篇章。如民法典合同编未统一列举合同无效情形，而是在合同编第三编三章第五百零八条中原则性地规定“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的规定”，也就是按照总则编第一编第六章“民事法律行为”的规定来认定，此认定合同无效的情形主要有五种：（1）无民事行为能力人实施的民事法律行为无效（民法典第一百四十四条）；（2）通谋虚伪表示行为无效（民法典第一百四十六条）；（3）违反法律行政法规效力性强制性规定的行为无效（民法典第一百五十三条第一款）；（4）违背公序良俗的民事法律行为无效（民法典第一百五十三条第二款）；（5）恶意串通损害他人利益的行为无效（民法典第一百五十四条）。当然，除了民法典总则编规定的无效行为，还有从合同或者特殊合同、特殊条款无效的规定，同时现行有效的法律、司法解释也有关于合同无效的具体规定，在此不再一一展开和赘述。

　　基于本文的观点，合同最核心的就是效力问题，只有合法有效的合同才会完全受到法律保护。如果各方当事人订立的合同，因违反法律法规不能生效，不仅无法实现双方的交易目的，还要因合同效力存在瑕疵承担相应的法律责任。基于此，为了维护自身的合法权益，在与他人签订与日常事务有关的合同时，我们同样要着重关注合同是否存在民法典规定的无效情形，避免因合同被认定无效而损害自身利益。

  （作者系北京金诚同达律师事务所高级合伙人）

责编：戴蕾蕾